EE.UU RECONOCE EXISTENCIA DEL "TERCER GÉNERO"

EE.UU RECONOCE EXISTENCIA DEL “TERCER GÉNERO”

ANTECEDENTES DEL RECONOCIMIENTO DEL “TERCER GÉNERO”

Con el término “tercer género” no se hace referencia a aquellas personas que subjetivamente sienten atracción sexual por personas de su mismo género o de ambos, sino a aquellas que objetivamente no pueden calificarse como masculino ni como femenino. Por tanto, ese término, en estricto, comprende sólo a los hermafroditas; aunque de modo amplio, suele extenderse también a los transexuales. 

En ese sentido amplio, puede decirse que, en el mundo de habla no hispana, el primer país que reconoció jurídicamente el “tercer género” fue La India, donde desde el 2005, se permitió el registro en los pasaportes de las personas que no clasificaban como varón ni mujer, sino como eunucos y denotados con la letra “E”. Ese reconocimiento se extendió en el 2014, cuando el Tribunal supremo estableció que “El espíritu de la Constitución es proporcionar oportunidades iguales a cada ciudadano para que crezca y alcance su potencial sin importar su casta, su religión o género”, por tanto, “Los transexuales son también ciudadanos de este país. Es el derecho de cada ser humano elegir su género”, y en ese sentido, ordenó al Gobierno que los trate como “tercer género” en pasaportes y licencias de conducir, y que los incluya en el sistema de “discriminación positiva” que, desde 1950, reserva plazas en universidades y trabajos públicos a miembros de castas bajas.

Siguió Nepal, en el 2007, cuando la Suprema Corte, en el caso Pant vs. Nepal, exhortó al Gobierno a eliminar y evitar en adelante toda discriminación por orientación sexual, reconocer el “tercer género” para los transexuales y estudiar la legalización de los enlaces entre homosexuales (exhortaciones que se vieron reflejadas recién en la Constitución de 2015, menos la del enlace entre homosexuales). 

En Australia, en el 2010, Norrie May-Welby (un hombre que se sometió a una operación quirúrgica para convertirse en mujer, pero cuyo resultado no le satisfizo), logró que se le entregara un certificado de nacimiento que lo calificaba como persona de género neutro (emisión que fue confirmada por la Suprema Corte del Estado de Nuevo Gales del Sur recién en el 2015). 

En Pakistán, en el 2011, la Corte suprema, en el caso Khaki vs. Rawalpidi, ordenó al Organismo nacional de Registro que expidiera carnés de identidad donde, aparte de los casilleros de varón y mujer, se incluyera un tercero (khwaja sira) donde pudieran marcar los hijra (transexuales); también ordenó a la Policía que dejara de discriminar a esa población, y al Gobierno que asegurara su inclusión en el censo y las encuestas oficiales. 

En el Reino Unido, en el 2012, en el caso Goodwin vs. United Kingdom, incoado por un transexual operado a quien se le negó el cambio de sexo en sus documentos de identificación, la Corte ordenó al Estado efectuar ese cambio y reconocer los derechos de las personas con un género diferente al masculino y femenino. 

En Nueva Zelanda, desde el mismo año, se permite que el casillero relativo al sexo en los pasaportes se marque, no solo con una “H” o una “M”, sino también con una “X” si el portador considera que no es hombre ni mujer. 

En Alemania, siguiendo la línea trazada por el Tribunal constitucional (“Siempre que una persona sienta profundamente que pertenece a un determinado género, tiene el derecho de elegir la forma en que legalmente se identifica a sí misma”), mediante un cambio legislativo, desde el 1 de noviembre de 2013, se permitió a los padres de hijos que presentan características de ambos sexos dejen en blanco el casillero relativo al género en los registros de nacimiento (con la posibilidad de marcarlo en el futuro, si sobresale alguno de los sexos). 

En Bangladesh, el 11 del mismo mes, el Gobierno reconoció el “tercer género”, para que los “hijra” puedan inscribirse como pertenecientes a ese género en pasaportes y otros documentos de identidad. 

En Francia, en el 2015, el Tribunal de Gran Instancia de Tours autorizó que la partida de nacimiento de un hermafrodita se modificara, para que consignara como su género sexual “neutro” (fallo que aún debe ser confirmado por el Tribunal de Apelación de Orleans).

RECONOCIMIENTO DEL “TERCER GÉNERO” EN EE.UU

EE.UU se ha unido a esa tendencia mundial el pasado 10 de junio de este año (apenas un día antes de la matanza homofóbica de Orlando), cuando en el Estado de Oregón, Corte de Circuito del Condado de Multnomah, la juez Holmes Hehn concedió a Jaime Shupe (un hombre que se sometió a un tratamiento hormonal para convertirse en mujer, pero cuyo resultado, al igual que May-Welby, tampoco le satisfizo) que se registrara, ni como hombre ni como mujer, sino como “no binario”. 

Antes de esa sentencia, se venía entendiendo que la ley del Estado de Oregón permitía solicitar el cambio de registro sexual de masculino a femenino, y viceversa, previa comprobación de un juez de que el solicitante había recibido un tratamiento quirúrgico, hormonal u otro adecuado. 

Sin embargo, debido a que la ley establece que puede cambiarse de “genero”, sin especificar que debe ser a masculino o a femenino, de ello se ha valido el abogado de Shupe, para alegar que dentro de ese término también cabe el género “no binario”. 

La juez Holmes, en su fallo, declara que la reasignación sexual de Shupe se ha completado, y finaliza diciendo que “Ninguna persona ha expresado causa alguna por la cual el parecer judicial solicitado no haya de ser concedido”. 

EL “TERCER GÉNERO” EN EL MUNDO DE HABLA HISPANA

En el mundo de habla hispana, el país pionero en tratar este tema fue Colombia en 1995, cuando en su Sentencia No. T-477/95, estableció que la cirugía de reasignación sexual que se le practicó a un niño de 6 meses (cuyos genitales fueron cercenados por una perra), con autorización de los padres, afectó su derecho a la identidad (en concreto, a la identidad sexual), y por tanto su derecho a la dignidad, a pesar de que aquél no podía prestar su consentimiento y estaba sometido a la patria potestad de éstos, pues cualquier interés, incluso del propio Estado, cede ante esos derechos. La misma corte, en el 2012, en otro caso emblemático (Sentencia No. T-918/12), ordenó que al demandante, no sólo se le practicara la cirugía de reasignación sexual que solicitaba, sino también que en el registro civil se cambiara su sexo a femenino, en el entendimiento que ello constituye parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación y a la dignidad, ante los cuales el Estado no puede poner obstáculo alguno. 

Siguió España, en el 2007, con la emisión de su Ley N° 3/2007, que permite solicitar el cambio del sexo inscrito en el Registro civil, siempre que el solicitante sea mayor de edad y acompañe informe médico o psicológico.

En México, en el 2009, se introdujo una modificación al Código civil que permite solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento por reasignación de concordancia sexo-genérica, previa la anotación correspondiente en el acta de nacimiento primigenia. 

En Uruguay, en el mismo año, se emite la Ley 18.620 que reconoce expresamente el derecho a la identidad de género y permite solicitar el cambio de nombre y sexo en el registro civil y otros documentos identificatorios, siempre que el solicitante pruebe que dichos datos son discordantes con su identidad de género, y que esa discordancia tiene al menos dos años. 

En Argentina, en el 2012, se emite la Ley 26.743 que igualmente reconoce el derecho a la identidad de género y permite solicitar el cambio del sexo inscrito en el registro civil, pero sin necesidad de que el solicitante sea mayor (lo pueden solicitar también menores de edad, a través de sus representantes legales), ni de adjuntar informe médico o psicológico. 

“TERCER GÉNERO” EN EL PERÚ

En el Perú, en el 2011, el Poder judicial concedió al transexual Naaminn Timoyco el cambio de su sexo en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Sin embargo, en el 2014, el Tribunal constitucional, en el Expediente N° 00139-2013-PA/TC, confirmó el cambio efectuado en el mismo registro del nombre del transexual P.E.M.M., pero no autorizó el cambio de su sexo inscrito. 

Los argumentos que esbozó el máximo intérprete de la Constitución fueron que la discordancia entre el sexo biológico y el psíquico es calificada como un trastorno de la personalidad y del comportamiento por la Organización Mundial de la Salud; que no hay certeza científica de que la cirugía transexual es el mecanismo más eficaz para el transexualismo, y que mientras ello sea así, se tiene que atener a la “naturaleza de las cosas” que indica que el sexo cromosómico es indisponible; y que autorizar el cambio de sexo implicaría autorizar para el futuro el matrimonio entre personas del mismo sexo. 

Argumentos estos criticables, el primero, porque, así como existe la opinión de la Organización Mundial de la Salud, existen otras, incluso de carácter jurídico, como la Recomendación general N° 28 del Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Observación general N° 20 del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la O.N.U., y la Sentencia emitida en el Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile (Fondo, Reparaciones y Costas) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (todas mencionadas en el voto en minoría), que dan cuenta de elementos distintos al biológico en la formación de la identidad sexual. Por tanto, de acuerdo a la doctrina del mismo tribunal constitucional de que debe procurarse la mayor protección posible de cada derecho fundamental (plasmada en la Sentencia del Expediente N° 1124-2011-AA/TC), debió tenerse presente esas otras fuentes y extender la protección del derecho a la identidad al sexo psíquico. Más aún, si la propia Constitución ordena que los derechos fundamentales se interpreten según los tratados y acuerdos internacionales sobre los mismos ratificados por el Perú (Cuarta disposición final y transitoria)

El segundo argumento es criticable porque la persona no está formada sólo por su cuerpo, sino también por su espíritu, y es este conjunto el que eleva a aquélla sobre los demás seres; por tanto, tener presente únicamente su elemento físico, sin considerar a la vez su elemento subjetivo, atenta contra la propia dignidad de la persona. 

Y finalmente el tercer argumento es criticable porque el demandante sólo solicito que se inscriba su cambio de sexo, no que se le permitiera contraer matrimonio con otra persona del mismo sexo; por tanto, en base al principio iuria novit curia, el tribunal únicamente debió pronunciarse sobre lo primero, no sobre lo segundo. 

Fuentes: 

http://miabogadoenlinea.net/secciones/el-derecho-y-la-actualidad/9614-se-reconoce-en-estados-unidos-la-existencia-de-un-tercer-genero-no-binarios

http://noticias.iruya.com/a/sociedad/diversidad/16109-una-jueza-de-oregon-autoriza-a-una-persona-a-cambiar-su-sexo-de-femenino-a-no-binario.html

http://www.elmundo.es/elmundo/2012/07/10/solidaridad/1341907377.html

https://reescribiendoderechos.wordpress.com/2014/04/21/de-que-hablamos-cuando-hablamos-del-tercer-genero-2/

http://www.amnistia.ong/profiles/blogs/nepal-constitucion-aprueba-primeras-leyes-que-protegen-a-persona

http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-13775496

http://www.pudh.unam.mx/perseo/?p=3146

http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/08/19/actualidad/1376938559_453077.html

http://www.bbc.com/mundo/noticias/2013/08/130819_alemania_tercer_genero_nm

http://www.20minutos.es/noticia/2114482/0/tribunal-supremo/india-reconoce/transexuales-tercer-genero/

http://www.abc.es/20120126/internacional/abci-pakistan-carnes-identidad-tercer-sexo-201201261112.html

https://www.boe.es/boe/dias/2007/03/16/pdfs/A11251-11253.pdf

http://www.womenslinkworldwide.org/observatorio/decision.php?ecod=1$$-42BLX2mYmtpLnxyI9fzVnMBVvgB

http://www.capital.com.pe/mundo/nepal-reforma-legal-considera-antinatural-la-homosexualidad-noticia-745026

http://www.dosmanzanas.com/2015/09/nepal-aprueba-una-nueva-constitucion-que-reconoce-el-derecho-a-decidir-libremente-el-sexo-que-figura-en-

los-documentos-oficiales.html

http://peru21.pe/mundo/bangladesh-aprueba-reconocer-tercer-sexo-2157190

http://www.abc.es/sociedad/20151014/abci-francia-reconoce-tercer-sexo-201510141650.html

http://revistafamiliayvida.org/ampliar.php?id=1277

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-450a-13.htm

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/t-477-95.htm

http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-918-12.htm

http://www.tgeu.org/sites/default/files/ley_26743.pdf

http://www.gacetaconstitucional.com.pe/noticias-const/VerDetNotRot.php?idnot=395

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00139-2013-AA.pdf