PERÚ: LA PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL (SEGUNDA PARTE)

PERÚ: LA PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

SOBRECARGANDO LA CARGA PROBATORIA DEL EMPLEADOR

Segunda parte[1]

                                                                                                                  Emiliano Amaru Zapata[2]

I. LA CARGA PROBATORIA EN EL PROCESO LABORAL

1.1. La prueba de la relación laboral según la lógica y la justicia

1.1.1. Corresponde también al trabajador observar una diligencia probatoria

En esta segunda y última parte del presente trabajo, toca volcar sobre el proceso laboral todo lo deliberado en la primera parte (publicada en la edición anterior), acerca de la diligencia probatoria y acerca de la carga probatoria. Para comenzar, debemos advertir que, debido a su desarrollo doctrinal, jurisprudencial y legislativo primigenio, el Proceso Civil marcó los pilares sobre los cuales se construyeron los demás procesos diferente al penal. En efecto, es innegable que instituciones como la jurisdicción, la competencia, etc., que fundamentan la existencia del Proceso Civil, configuran de igual forma a los demás procesos diferentes al penal, claro que adaptados a las circunstancias especiales de cada uno de estos[3]. Por tal causa, la aplicación supletoria del Código Procesal Civil[4] sobre los procesos constitucionales[5], administrativos[6], contencioso-administrativos[7] y laborales[8]; no puede circunscribirse solo a suplir los vacíos o deficiencias de sus normas, sino también a interpretarlas correctamente. 

En ese sentido, no era necesario que el artículo 196 del Código Procesal Civil fuera transcrito literalmente en el artículo 27 de la Antigua Ley Procesal del Trabajo, pues aquel artículo se presuponía como regla general[9]; por tanto, todo lo predicado sobre aquél también podía predicarse de este artículo. Bastaba con que éste hiciera una referencia general (“Corresponde a las partes probar sus afirmaciones”), para luego pasar a regular las reglas de distribución probatoria específicas para el proceso laboral. Y así se hizo. Por ello, que la Nueva Ley Procesal del Trabajo, en el inciso 1 de su artículo 23, haya transcrito el artículo 196 del Código Procesal Civil, no agrega ni quita nada.

Ahora, volviendo a la interrogante formulada en la primera parte de este trabajo, cuando hablamos de las etapas y sub-etapas probatorias del proceso laboral (punto 2.2, párrafo último): ¿corresponderá al demandante (trabajador) probar que prestó o presta servicios personales y remunerados al demandando (empleador), o corresponderá a éste demostrar que aquél no le prestó o presta dicho tipo de servicios? Nos atrevemos a responder, con todo lo dicho hasta aquí, que es al trabajador a quien corresponde probar que prestó o presta servicios personales y remunerados, respuesta que sustentamos en las tres razones siguientes. 

En primer lugar, porque a pesar del carácter tuitivo del Derecho Laboral, al trabajador también le es exigible una diligencia probatoria. Puede pensarse, debido a la premisa de que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, y al principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, que al trabajador no le es exigible ninguna diligencia. 

Sin embargo, la anterior premisa y el anterior principio tenemos que comprenderlos en su verdadera y exacta dimensión. Para entender correctamente la premisa de que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, debemos partir del hecho de que todos nosotros somos iguales en intelecto y voluntad, incluyendo el trabajador. Pensar lo contrario, significaría ofender la dignidad de éste. En consecuencia, el trabajador tiene las suficientes facultades para que sea diligente, y por lo tanto, puede exigírsele que sea diligente en lo mismo que se le exige a las demás personas; como por ejemplo, en el conocimiento de las normas (la diligencia normativa material ya ha sido tratada en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.1, párrafos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto). 

Téngase en cuenta que no estamos en el ámbito penal, sino en el Derecho del trabajo, por lo tanto, no tiene excusa para no conocer las normas laborales no solo el empleador, sino todas las personas a las cuales éstas van dirigidas; y por ende, el trabajador también debe conocerlas. Además, el empleador y el trabajador están en las mismas condiciones para conocer las normas, pues éstas son de público y fácil acceso; por lo que el primero no podría impedir al segundo conocerlas, por más que lo intente[10]. 

En realidad, en lo único que el empleador está por encima del trabajador, es en el aspecto informativo y económico. En el primero, porque no es deber del empleador, ni tampoco derecho del trabajador, brindarle toda la información interna sobre la empresa; y en el segundo, porque de no ser así, no habría necesidad de que el trabajador labore para el empleador. Entonces, solo en dichos aspectos, el trabajador es la parte más débil de la relación laboral. 

No obstante, sucede que con dichos poderes, el empleador puede influir sobre el intelecto del trabajador, para así influenciar en la voluntad de éste, o influir directamente en su voluntad; con el fin, en ambos casos, de que manifieste algo no acorde con ésta. En efecto, con su poder informativo, el empleador puede engañar al trabajador sobre la situación financiera de la empresa, y lograr que éste renuncie a sus derechos laborales, a pesar de que no lo hubiera hecho de haber sabido la verdad (dolo). Ad exemplum: el empleador puede mentirle al trabajador que no se han obtenido utilidades, para que éste no reclame el porcentaje que le corresponde sobre estos[11]. Y con su poder económico, el empleador puede presionar al trabajador para que igualmente renuncie a sus derechos, aunque éste conozca muy bien las normas que los reconoce y establece (intimidación). Verbi gratia: el empleador puede amenazar al trabajador con despedirlo, para que no reclame el pago de las horas extras que ha realizado[12]. 

Es decir, el trabajador tiene la posibilidad de alegar dolo, intimidación, y por supuesto, violencia, como vicios de la voluntad, para que se anulen los acuerdos donde ha renunciado a derechos laborales. Y no solo ello, sino que también puede alegar error facti y error iuris, como vicios provocados no por el empleador, sino por su propio desconocimiento sobre la situación económica de la empresa, y sobre las normas que recogen sus derechos, respectivamente (de los vicios de la voluntad en general ya se ha hecho mención en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.1, párrafo sétimo). No se pierda de vista que, al igual que el Proceso Civil, los institutos que configuran al Derecho Civil, hacen lo mismo con los demás ámbitos jurídicos que no le son incompatibles; pero adaptados a las particularidades de éstos[13], entre los cuales se encuentra el Derecho Laboral[14]. 

En ese sentido, si en el ámbito civil, donde las personas que se vinculan en una relación (acreedor-deudor) lo hacen en píe de igualdad, los vicios de la voluntad funcionan de una determinada manera; entonces en el ámbito del Derecho del trabajo, no pueden ni deben funcionar de igual forma, pues aquí las personas que se relacionan (empleador-trabajador), lo hacen en posiciones desiguales. Es preciso por tanto que en el ámbito laboral, los vicios de la voluntad funcionen compensando dicha inequidad. Por ello, cuando los alega el trabajador, debe dársele a éste cierta ventaja, y esa ventaja la encontramos en el principio de irrenunciabilidad de derechos[15]; que si nos fijamos bien, caeremos en cuenta de que se trata, en realidad, de una presunción, por la cual toda renuncia a derechos laborales, así haya sido por propio error del trabajador, se entiende que ha sido provocada por el empleador. 

Tal presunción no puede ser más que iuris tantum, primero por una razón jurídica, porque no se ha establecido en ninguna norma lo contrario, es decir, que sea una presunción iuris et de iure[16]; y segundo por una razón de justicia, porque de no ser así se le estaría negando la posibilidad al trabajador de que intente mantener su fuente de ingresos, cuando la única forma de que sobreviva la empresa donde labora, es renunciando a ciertos derechos[17]. 

Se marca así una diferencia radical con el régimen de los vicios de la voluntad en el ámbito civil, pues si allí quien los alega debe probarlos como consecuencia del artículo 196 del Código Procesal Civil; en el ámbito laboral, por efecto del principio de irrenunciabilidad de derechos, no corresponderá al trabajador demostrar que incurrió en algún vicio, sino al empleador probar que cuando éste renunció a sus derechos laborales, lo hizo con pleno conocimiento sobre la situación de la empresa y de los derechos a los cuales renunciaba, asimismo, que renunció de forma voluntaria y libre[18][19]. 

Ahora, si el trabajador puede alegar error de Derecho (vicio ya estudiado en específico en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.1, párrafos sétimo, octavo, noveno y décimo), ello significa que también dentro del ámbito del Derecho Laboral, existe un aspecto de la obligación de conocer las normas donde sí importa si en efecto se conocieron éstas, y otro donde no. Entonces, ¿Cuál aspecto del deber de conocer las normas se relativiza, y cuál no? La respuesta la hallamos igualmente en el principio que modula a éste y a los demás vicios de la voluntad en el ámbito laboral, el principio de irrenunciabilidad de derechos; ya que como consecuencia de éste, el error iuris del trabajador con respecto a las normas imperativas que le reconocen derechos sí tendrá efecto, mas no con respecto a las normas que le imponen deberes. Ad exemplum: si al trabajador se le despide por abandono de trabajo, de nada le servirá alegar que desconocía el deber de no ausentarse injustificadamente por más de tres días consecutivos de su centro de labores[20], pues así sea esto cierto, igual su despido estará plenamente justificado; pero si por la misma falta, al trabajador se le obliga a renunciar a su liquidación de beneficios, y luego invoca que ignoraba que tenía derecho a esta liquidación a pesar de haber sido despedido, lo más seguro es que aquella renuncia se anule. 

No hay que olvidar que el error iuris solo puede alegarse con respecto a las normas de orden sustancial, pues con respecto a las normas procesales, de ninguna forma puede invocarse (la diligencia normativa formal ya ha sido tratada en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.1, párrafos décimo primero y décimo segundo). Verbi gratia, si el trabajador interpone su demanda de despido arbitrario o despido nulo, luego de haber transcurrido más de treinta días hábiles desde su cese, de nade le servirá alegar que desconocía tal plazo[21], pues igual se declarará que ya caducó su derecho a impugnar su despido[22]. 

Entonces, si de la misma forma que a todos, al trabajador le es exigible una diligencia normativa, también le será exigible una diligencia probatoria (ya estudiada en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.2, párrafos primero y segundo); en el sentido que, igualmente, deberá rodearse de todos los medios probatorios que estén a su alcance, para una posible controversia jurisdiccional.

Ahora, es cierto que en ocasiones el empleador pretende incumplir los derechos del trabajador, procurando no dejar ninguna prueba de la relación laboral; y el trabajador percibiendo ello, se encuentra prácticamente imposibilitado de acudir al juez laboral para que lo defienda, pues corre el riesgo de ser despedido; y para evitar esto que percibe como un mal mayor, prefiere continuar con la informalidad de la relación que percibe como un mal menor. En estos casos, ¿le es exigible al trabajador igual una diligencia probatoria? Para encontrar una respuesta, debemos entender que incumplir derechos es lo mismo que agredirlos[23], y por tanto, podemos comparar dichas situaciones con la ocurrencia de delitos manifiestos, complejos y continuados, como lo es el Secuestro, pues en éste la víctima igual percibe la agresión (equiparable al hecho de que el trabajador sabe que se le está desconociendo sus derechos); por salvar un bien tan básico como la vida, permite la agresión de otro menos vital como la libertad (equiparable al hecho de que el trabajador, antes de que se le despida, prefiere seguir con la informalidad de la relación); y no puede acudir en dicho momento a una autoridad para que lo defienda (equiparable al hecho de que el trabajador se encuentra prácticamente imposibilitado de acudir al juez, pues ello significaría adelantar su despido). 

En ese orden de ideas, si en el supuesto de un secuestro, es posible, más no exigible, que la víctima, luego del shock inicial, observe una diligencia probatoria, memorizando los rasgos físicos de sus captores (de lo cual ya se ha hablado en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.2, párrafo noveno); entonces, cuando el empleador procure no dejar prueba de la relación laboral, sí que le será exigible una diligencia probatoria al trabajador; primero, porque en este supuesto, a diferencia del anterior, los bienes en peligro no son tan vitales (pues los derechos laborales son finalmente derechos patrimoniales[24]), como para anular por completo su intelecto y voluntad; segundo, porque si la agresión dura lo que dura la relación (que suele durar más de lo que duran tales delitos[25]), éste tiene más tiempo que la víctima para prever y procurar las pruebas favorables a su posición; y tercero, porque el temor a que si reclama lo despidan no puede ser absoluto, pues si esta contingencia se efectiviza, el trabajador tiene la opción de demandar por despido nulo y logar su reincorporación[26]. 

Además, debido a la relatividad del hombre (ya tratada en la primera parte de este trabajo, punto 3.1, párrafos segundo y tercero), el empleador, a lo mucho, solo podrá evitar que la relación laboral genere pruebas documentales y testimoniales; pero recuérdese que un hecho puede dejar otro tipo de pruebas, y el trabajador tiene la capacidad suficiente para obtenerlas. Ad exemplum: conservar el juego de llaves del centro de labores, podría ayudarle a demostrar que fue o es vigilante, guardián o conserje del mismo (incluso para evitar el peligro de que el empleador cambie las cerraduras, el trabajador puede solicitar que se verifique que aquellas llaves corresponden con estas cerraduras como prueba anticipada[27]). 

Esto que parece extremo, no lo es tanto, pues no hay que olvidar que la carga de probar se aligera con los indicios y presunciones (aligeramiento ya dilucidado en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.2, párrafo octavo), lo cuales encontramos también en el proceso laboral[28]. Es más, si en el ámbito material en general, el error iuris significaba una ayuda a la imposibilidad de conocer todas las normas, auxilio que en el ámbito sustancial laboral en concreto, debido a esa especial posición de inferioridad en la que se encuentra el trabajador, se veía incrementada con la irrenunciabilidad de derechos; en el ámbito procesal laboral, la ayuda que implica las presunciones, se extiende con la inversión de la carga probatoria. 

Hay quienes no encuentran diferencia entre presunción e inversión de la carga probatoria, ya que en uno u otro supuesto, la consecuencia que se produce es la misma: que sobre el demandado recaiga la carga de acreditar el hecho contrario al demostrado por el demandante. Verbi gratia: alguien podría pensar que, en el caso del despido, si se hubiera establecido que, acreditado éste, se presume que ha sido arbitrario, en vez de invertirse en contra del empleador, la carga de demostrar su motivo, hubiera dado igual; pues en ambos supuestos el efecto final es el mismo, que el empleador tenga que probar que la causa del despido fue justa. 

Sin embargo, aunque muy sutil, sí existe diferencia entre presunción e inversión de la carga probatoria; y para apreciarla, no hay que fijarse en el efecto final, sino en el modo como se llega a éste. Recuérdese que la presunción es una prueba[29] indirecta (sobre la presunción como prueba indirecta ya se adelantó algo en la primera parte de este trabajo, punto 4.3, párrafo quinto), y como tal, no es del todo contundente; pues siempre hay una posibilidad, aunque sea mínima, de que los hechos no fueran o sean como se presumen (salvo que se trate de una ley natural infalible). Y al igual que un edificio, donde un piso sin terminar de construir, no puede sostenerse sobre otro piso en el mismo estado, sino por efecto propio de la ley de la gravedad, todo el edificio se vendría abajo; en el ámbito procesal, no sería lógico que una prueba que no es del todo contundente, se sustente sobre otra prueba de la misma contingencia o relatividad; pues toda la argumentación probatoria sería igual de relativa, y de una argumentación probatoria relativa, no podría extraerse conclusiones contundentes. 

Así, suponiendo que somos parte en un proceso, si deseamos activar una presunción, el hecho que nos corresponde acreditar es el hecho indicador, y para acreditarlo no podemos utilizar pruebas indirectas, sino únicamente directas; solo de esta forma podrá presumirse el hecho indicado, y solo así la contraparte se verá obligada a demostrar el hecho contrario. En cambio, para activar una inversión de la carga probatoria, el hecho que nos corresponde acreditar, podemos acreditarlo con pruebas directas, pero también con indirectas, y ello será suficiente para que la contraparte se vea forzada a demostrar el hecho contrario. 

Por tanto, si en el caso del despido, se hubiera establecido una presunción, no sería suficiente con que el trabajador presente una carta de pre-aviso de despido, pues aún puede que el empleador haya decidido continuar con la relación laboral; tampoco sería suficiente con que presente su liquidación de beneficios, pues aún puede que el cese se haya debido a la propia renuncia del trabajador. En todo caso, a partir de dichos documentos, el Juez solo podrá presumir el despido; pero no podrá, sobre la misma presunción, volver a presumir que el despido ha sido arbitrario. Entonces, de haberse establecido una presunción, el trabajador tendría que presentar la carta de despido; pues solo a partir de una prueba tan contundente, el Juez podrá presumir un hecho que no lo es tanto: que el despido ha sido arbitrario. Sin embargo, el legislador no ha querido que en el despido funcione una presunción, sino una inversión de la carga probatoria; por ello, en la actualidad, podría ser suficiente que el trabajador presente la carta de pre-aviso de despido y su liquidación de beneficios sociales; para que el Juez presuma el despido, y para que consecuentemente, el empleador deba probar la causa justa de éste. 

Ahora, la presunción únicamente puede significar un aligeramiento de la diligencia probatoria con respecto al hecho indicado, pero no con relación al hecho indicador; pues éste, no solo debe acreditarse, sino que solo puede acreditarse con pruebas directas. Mientras que en la inversión de la carga probatoria, el hecho que corresponde demostrar, puede demostrarse incluso con pruebas indirectas, lo cual implica un aligeramiento de la diligencia probatoria mayor que la presunción. No obstante, las pruebas indirectas, por más inconsistentes que sean, son al final de cuentas pruebas; por lo que la diligencia probatoria, aún en la inversión probatoria, no desaparece del todo y se mantiene para el trabajador, aunque sea en su mínima expresión. 

Inclusive en aquellos supuestos donde parece casi imposible que obtenga siquiera una prueba indirecta (como por ejemplo cuando el empleador, sin mediar documento alguno y sin que nadie lo sepa, lo envía como guardián y único habitante de un local de la empresa ubicado fuera de la ciudad), el trabajador aún tiene la opción de acudir al Ministerio de Trabajo. Y es que los inspectores de trabajo tienen amplias facultades (como hacer visitas inopinadas, investigar[30], e incluso aplicar el principio de primacía de la realidad[31]), con las cuales (si se utilizan de manera justa[32]), se puede constatar in situ y plasmar en actas, informes y resoluciones[33]: las labores desempeñadas, el tiempo de servicios, la jornada y horario de trabajo, etc. Es decir, la informalidad de una relación laboral puede salvarse y plasmarse en tales documentos, que luego pueden servir como pruebas directas en un proceso laboral. 

Resumiendo este punto, no hay razón que justifique que al trabajador no se le exija siquiera una mínima diligencia, tanto normativa como probatoria; pues el Derecho Laboral ha nacido para protegerlo por ser la parte más débil de la relación laboral, no por ser la más negligente. No hay que olvidar que ninguna rama jurídica ha nacido para proteger al negligente (tal como ya se mencionó en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.1, párrafo cuarto), y el Derecho Laboral no es la excepción. 

1.1.2. La traslación probatoria no se aplica de la nada

La segunda razón por la cual al trabajador corresponde probar que prestó o presta servicios personales y remunerados, la sustentamos en que; si bien existen presunciones e inversiones probatorias a su favor, antes de aplicar cualquiera de éstas, aquél debe probar algo mínimo. En efecto, si en el proceso de alimentos, para que se aplique todas las prerrogativas a favor de la madre, se le exige a ésta que pruebe primero, y por lo menos, que su hijo es también hijo del demandado (de este proceso ya se ha hablado en la primera parte de este trabajo, punto 4.2, párrafo cuarto); entonces, en el proceso donde se demandan derechos laborales, la mayoría de los cuales (sobre todo los de expresión monetaria) comparten el mismo carácter de alimentario[34], antes de que se aplique cualquier indicio o presunción en contra del empleador, es razonable que también se le exija al trabajador que demuestre algo mínimo, y que eso mínimo sea lo primero que haya que probar: que sus servicios los prestó o presta de forma personal y remunerada. Lo contrario, implicaría que el empleador tenga que demostrar que el trabajador no le prestó o presta dicho tipo de servicios; es decir, que contrariamente a su derecho constitucional, deba probar su inocencia (de la presunción de inocencia ya se adelantó algo en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.2, párrafos tercero, cuarto, quinto y sexto). 

No puede alegarse que, si el trabajador no prueba de forma mínima su prestación de servicios, dicha deficiencia puede corregirse con las pruebas de oficio; pues estos sirven para subsanar la insuficiencia probatoria de las pruebas aportadas por las partes, no para subsanar que éstos no hayan aportado ninguna prueba[35]. Tampoco basta el ofrecimiento que haga el trabajador de la exhibición que tendría que hacer el empleador de los documentos que demuestren aquello[36], pues esto tendría el mismo efecto de trasladar al empleador la carga de probar su inocencia; además de que ocasionaría que se admitan y amparen demandas en las que el trabajador solo ha anexado su D.N.I., cosa totalmente injusta. 

1.1.3. No puede exigírsele al empleador que pruebe hechos no sucedidos

La tercera razón por la cual el trabajador debe probar que prestó o presta servicios personales y remunerados, la sustentamos en que es más fácil para aquél demostrar que prestó o presta tal tipo de servicios al empleador, que para éste probar que no se los prestó o presta. En efecto, si el demandante no prestó ni presta servicios personales ni remunerados, no habrá huellas de ello en las personas ni en las cosas, entonces, será difícil para el empleador probarlo; pues si aún con dicho fin, exhibe todos y cada uno de los textos de los contratos laborales que suscribió con todos sus trabajadores, el Juez podría pensar, con justa razón, que éste pudo haber enmascarado la relación laboral mediante un contrato de locación de servicios. En consecuencia, el empleador se verá obligado a presentar, de la misma forma, todos los contratos de locación de servicios que suscribió con sus locatarios; pero a pesar de ello, es posible que el Juez no quede convencido, pues podría pensar que la relación del demandante no se formalizó en ningún contrato. Por tanto, tendría el empleador que ofrecer también como testigos a todos sus proveedores y clientes, para que estos atestigüen que no vieron al demandante prestar sus servicios; aun así el Juez podría pensar, al igual que en el último ejemplo citado antes, que el demandante fue enviado a prestar servicios a un sitio alejado donde no hubiera testigos. Y así seguiríamos indefinidamente. 

Por ende, la carga de demostrar que los servicios que se alegan no se prestaron, sería demasiado para el empleador, a comparación de si la carga de probar que estos sí se prestaron le correspondiera al trabajador; pues al tratarse de un hecho sucedido, éste deja huellas en la realidad, huellas que, así el empleador trate de ocultarlas, el trabajador siempre podrá prever y procurarse, al menos una, de actuar diligentemente (tal como ya se explicó en el punto 1.1.1 de esta segunda parte del trabajo, párrafos décimo quinto, décimo sexto, décimo sétimo y décimo octavo). 

Volviendo entonces a la primera etapa del proceso laboral (donde debe dilucidarse la existencia de una relación laboral), y dentro de ésta a la primera sub-etapa (donde debe dilucidarse la existencia de una general prestación de servicios); puede concluirse que la carga de probar que prestó o presta servicios personales y remunerados, es lógico y razonable que le corresponda al trabajador. 

Pasando ahora a la segunda sub-etapa, donde debe ya concretarse si dicha prestación de servicios fue o es de naturaleza laboral o civil, es decir, si se prestaron o prestan bajo poder de dirección, la duda de a quien le corresponde demostrarlo, si al trabajador o al empleador, lo podemos resolver con lo mismo que hemos explicado hasta ahora; lo cual resumiremos diciendo que, será más fácil para el trabajador probar que ha existido subordinación, que para el empleador probar que no; pues de haber éste en efecto dado órdenes o instrucciones a aquél sobre como prestar sus servicios[37], ello habrá quedado plasmado en pruebas documentales (ad exemplum: memorandos, circulares, etc.) o testimoniales (verbi gratia: otros trabajadores que escucharon o recibieron las mismas instrucciones), pruebas que el trabajador ha podido procurarse diligentemente, y que por tanto, podrá ofrecer. 

1.2. La prueba de la relación laboral según la antigua Ley Procesal del Trabajo

Toda esta exigencia probatoria, que es tan natural, quedó recogida así en la Antigua Ley Procesal del Trabajo, pues ésta, en el inciso 1 de su artículo 27, estableció que correspondía “al trabajador probar la existencia del vínculo laboral”; y si dicho vínculo se caracteriza por ser una prestación de servicios personal, remunerada y (a diferencia de la locación de servicios) subordinada; puede inferirse que, lo que estableció en realidad tal norma, era que correspondía al trabajador probar que sus servicios fueron personales, remunerados, y también subordinados. 

El lector podrá preguntarse, ¿entonces que ayuda probatoria se le brindó al trabajador? Porque alguna ayuda se le debió dar. La respuesta la encontramos en el párrafo primero del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, norma sustancial y procesal a partir de la cual pueden extraerse las características principales de toda relación laboral; pero que en específico, pensamos que no define ni presume a esta relación de forma general, sino a una determinada clase de ésta. 

Efectivamente, como se sabe, la relación laboral, en cuanto a su duración, puede ser de dos tipos: a plazo indeterminado (que es la regla general) y a plazo determinado (que es la excepción)[38]; y si aquella norma estableció textualmente que: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” (las negritas son añadidas); ello significaba que si el trabajador lograba probar que sus servicios fueron personales, remunerados y subordinados, los jueces considerarían que se había configurado una relación laboral a plazo indeterminado, con todos los derechos que implica; ad exemplum, que se reponga al trabajador si había ocurrido un despido nulo, o que se le pague una indemnización si había sucedido un despido arbitrario[39].

Y es que si, por el contrario, se había configurado, en realidad, una relación de trabajo a plazo determinado, esto le correspondía probar al empleador, pues aquel tipo de relación se configura solo si se cumplen ciertos requisitos sustanciales y formales (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Título II), requisitos que necesariamente deben haber quedado plasmado en documentos[40], documentos que el empleador puede ofrecer[41], y con los cuales quedará fehacientemente acreditada la relación laboral a plazo determinado, con todo lo que implica; en el ejemplo anterior, que no se tenga que reponer al trabajador o pagarle una indemnización, pues no hubo despido, sino simple cumplimiento del plazo de la relación. 

1.3. La prueba de la relación laboral según la jurisprudencia

No obstante todo esto, los jueces, han exigido que sea el empleador quien demuestre que el trabajador prestó sus servicios con autonomía[42], entendiendo de forma errada que esta afirmación hace referencia a un hecho sucedido, cuando en realidad se refiere a que el trabajador no recibió órdenes; es decir, a algo no ocurrido, que como tal, el empleador no podía demostrar. Incluso han llegado al extremo de exigirle que pruebe el propio hecho negativo, de que el trabajador no le prestó servicios[43]. 

Y lo han exigido en base a dos argumentaciones. En primer lugar, porque han entendido, siguiendo a DEL ÁGUILA VELA, que en el proceso laboral se “deja parcialmente de lado el principio civil de que ‘quien alega un hecho debe probarlo’ y fija uno nuevo en el que la prueba es de cargo de quien se encuentra en posibilidad de producirla o poseerla”[44]; y en segundo lugar, porque han considerado que el empleador tiene mejores posibilidades de contar con todo el acervo documentario que probaría los hechos controvertidos. 

Sin embargo, ambas razones hay que entenderlas en su verdadero alcance. Con respecto a la primera argumentación, debe decirse que, si bien es cierto que en el proceso laboral se deja de lado el principio de que quien alega un hecho debe probarlo, no se deja de lado completamente, porque de lo contrario, se llegaría al absurdo de amparar demandas, en las cuales los trabajadores solo han anexado su D.N.I. (tal como ya se explicó en el punto 1.1.2 de esta parte del trabajo, párrafo último); máxime si el propio DEL ÁGUILA VELA dice que dicho principio se deja de lado “parcialmente”, y más aún, si lo indica circunscribiéndolo a la impugnación del despido donde, además, solo corresponderá al empleador demostrar la causa justa, si es que antes el trabajador ha probado el hecho mismo de la extinción de la relación laboral[45]. 

Y sobre la segunda razón, hay que recordar que solo los hechos que han sucedido pueden dejar documentos como prueba de su ocurrencia, ya que son los únicos que pueden dejar huella sobre las cosas; no lo que no ha sucedido, pues esto no deja huella ni en las cosas ni en las personas (lo cual ya ha sido tratado en la primera parte de este trabajo, punto 4.3, párrafos quinto, sexto, octavo, noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo). En ese sentido, si el empleador tiene un acervo documentario, éste solo puede referirse a hechos ocurridos, no a lo no sucedido. Por tanto, la exhibición de tal acervo únicamente se justifica en tanto esté destinado a demostrar los mencionados primero, no lo segundo. Lo contrario significaría “situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo”[46].

1.4. La prueba de la relación laboral según la nueva Ley Procesal del Trabajo

Lamentablemente, la nueva Ley Procesal del Trabajo, derogando la regla probatoria específica establecida en el precitado inciso 1 del artículo 27 de la antigua Ley Procesal del Trabajo, ha recogido en parte la tendencia errada de los jueces y ha establecido, en el inciso 2 de su artículo 23, que “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado”; en otras palabras, en la actualidad, bastará que el trabajador pruebe que sus servicios fueron o son personales, para que se tenga por cierto que estos fueron o son también remunerados y subordinados. Sin embargo, si nos fijamos bien, esta norma no solo ha establecido una nueva regla procesal, sino también una nueva configuración sustancial de la relación laboral, y al hacerlo, ha derogado además lo establecido en el párrafo primero del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; es decir, ahora lo que caracterizará a tal relación, ya no será que los servicios se presten de forma subordinada, sino tan solo que estos sean personales. 

Aquella nueva presunción de laboralidad provocará situaciones inverosímiles, verbi gratia, que si una persona, sin ser coaccionada ni engañada, le prestó servicios gratuitos a otra (lo que ordinariamente se conoce como “favores”), después pueda demandar que se reconozca que entre ambos hubo una relación laboral; y como el segundo no podrá probar que por sus “favores” no le pagó ni ordenó nada al primero, pues se tratan de hechos no sucedidos, se le dará finalmente la razón al primero. 

Por tal razón, no estamos de acuerdo con PUNTRIANO ROSAS cuando dice que la nueva presunción de laboralidad, “resulta apropiada en razón a la necesidad de facilitar la actuación probatoria del trabajador o ex trabajador demandante debido a la desigualdad natural de la relación laboral”[47]. Nosotros pensamos que esto vulnera a todas luces los derechos constitucionales a la presunción de inocencia (derecho ya estudiado en la primera parte de este trabajo, punto 3.2.2, párrafos tercero, cuarto, quinto y sexto; y en el punto 1.1.2 de esta parte del trabajo, párrafo primero) y a la defensa (derecho ya tratado en la primera parte de este trabajo, punto 4.3, párrafo último), pues con la nueva presunción de laboralidad, al empleador, se le está obligando a que desvirtúe lo simplemente alegado por el trabajador, en otras palabras, se le exige que demuestre su inocencia; y a la vez, se le está obligando a que demuestre algo que no puede probar, es decir, se le pone en indefensión.

Será pertinente entonces que, sobre la base de nuestros argumentos, vía control concentrado, algún colegio profesional, cercano a los empleadores, como los colegios de economistas o de licenciados de administración, interpongan un proceso de inconstitucionalidad contra el inciso 2 del artículo 23 de la nueva Ley Procesal del Trabajo[48]; o vía control difuso, se solicite la inaplicación de dicha norma en cada caso concreto[49]; y así volver a la distribución probatoria que existía con el inciso 1 del artículo 27 de la antigua Ley Procesal del Trabajo, la cual era más razonable y justa. 

II. CONCLUSIONES 

Finalmente, de todo lo expuesto podemos extraer las siguientes dos premisas: 

a) que es razonable y justo que se le exija al trabajador que demuestre que sus servicios fueron o son personales, remunerados y subordinados, pues se tratan de hechos ocurridos que son posibles de probar; y 

b) que no es razonable ni justo que se le exija al empleador que pruebe que dichos servicios no fueron o son personales, remunerados ni subordinados, pues se tratan de hechos no sucedidos que son imposibles de probar.

Ahora, a partir de estas premisas, podemos llegar a dos conclusiones: 

a) que la antigua Ley Procesal del Trabajo, al exigir prácticamente al empleador que pruebe que la relación laboral fue o es a plazo determinado, estaba acorde con sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la defensa; y 

b) que la nueva Ley Procesal del Trabajo, al exigir prácticamente al empleador que pruebe que los servicios no fueron remunerados ni subordinados, está en contra de sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la defensa. 

No hay que olvidar que, en el Proceso Laboral, se trata de corregir la asimetría existente en la realidad entre el trabajador y el empleador, poniendo a ambos en igualdad de condiciones, no poniendo al trabajador por encima del empleador, ni al empleador por encima del trabajador. 

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[1] El presente artículo también se encuentra publicado en Soluciones laborales, Gaceta jurídica, julio de 2012, N° 55, pp. 63 a 73. 

[2] Abogado egresado de la Universidad de Piura (UDEP). Especializado en protección de derechos humanos por la misma casa de estudios. Abogado asociado al área constitucional y laboral del Estudio Alva, Rubina, Molero & Castillo (Piura).

[3] Así lo ha explicado CARRIÓN LUGO: “En función a la naturaleza del derecho material o sustantivo cuya actuación se pretende en el proceso correspondiente el Derecho procesal se ha dividido en ramas. No obstante ello, los principios, los institutos fundamentales y los conceptos procesales esenciales no son diversos en las distintas ramas, debido indudablemente al origen común de las ramas especializadas del Derecho procesal. Las primera ramas que surgieron de este derecho son el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal, cada una de las cuales con su propio objeto de estudio y con sus normas jurídicas singulares (…) Del Derecho Procesal Civil, el cual sirve de teoría general ha surgido el Derecho Procesal Laboral, como una ciencia que estudia el proceso laboral establecido para la actuación de las normas sustantivas relativas al trabajo. En nuestro país, el Código Procesal Civil no sólo ha inspirado sino también ha servido de modelo al legislador para estructurar la Ley Procesal del Trabajo actualmente en vigor. Por ello hay estudiosos nacionales que consideran que los conflictos laborales perfectamente pueden solucionarse utilizando el proceso civil”. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, V. II, 2ª reimpresión, Grijley, 2001, Lima, p. 9. (las negritas son nuestras)

[4] Decreto Legislativo N° 768, Código Procesal Civil, Primera Disposición Complementaria y Final: “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.

[5] Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, Título Preliminar, Artículo IX: “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo”. 

[6] Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Título Preliminar, Artículo IV, Inciso 1.2, parte in fine: “La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo”.

[7] Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, Primera Disposición Final: “El Código Procesal Civil es de aplicación supletoria en los casos no previstos en la presente Ley”. 

[8] Ley Nº 26636, Antigua Ley Procesal del Trabajo, Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final: “En lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil”. Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, Primera Disposición Complementaria: “En lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil”.

[9] Recuérdese que el Código Procesal Civil entró en vigencia el 23 de abril de 1993, y la antigua Ley Procesal del Trabajo, el 21 de junio de 1996.

[10] Máxime si en la actualidad, la mayoría de normas las podemos encontrar colgadas en Internet, medio que cada día que pasa va almacenando más y más datos, a la vez que se va haciendo menos complejo y menos costoso; lo que ocasiona que cada día se vaya haciendo más necesario y accesible para las personas; y por tanto, más necesario y accesible al trabajador. 

[11] Constitución, artículo 29: “El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa” (Derecho implementado mediante Decreto Legislativo Nº 892). 

[12] Decreto Supremo Nº 7-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, artículo 10, párrafo primero: “El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25%) por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes”.

[13] Código Civil, Título Preliminar, Artículo IX: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. 

[14] Tal como lo explica RUBIO CORREA: “El Derecho civil, que hasta la aparición de los Códigos (…) fue conocido como Derecho común y que se contraponía al Derecho público, fue siempre el fundamento de las normas que regían a las personas privadas entre sí. Con la aparición de los Códigos Civiles a partir del napoleónico, lo que ocurrió fue que ese Derecho fue precisado, organizado y universalmente contenido en el Código (…) Pero no era un Derecho más entre varios sino que era, en cierta medida, el Derecho privado. Pronto, sin embargo (…) este Derecho privado fue evolucionando y empezó a subdividirse en varias ramas especializadas de Derechos que relacionan a las personas entre sí. El Derecho civil es sin embargo el tronco base de todas estas nuevas disciplinas que, por lo demás, continúan su evolución y, consiguientemente, el desarrollo autónomo de nuevas ramas. Por esta razón, es posible que las normas del Código Civil se apliquen supletoriamente a cubrir los vacíos y deficiencias que se encuentran en muchas otras disciplinas del Derecho, especial pero no únicamente del Derecho privado: en muchos casos, el Derecho civil es el origen sistemático de otras ramas jurídicas (…) Por ejemplo: la expresión de voluntad civil con sus elementos de declaración expresa y tácita puede tener aplicación en numerosos ámbitos del Derecho en los que participan personas privadas, tales como el comercial o inclusive el laboral”. RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación supletoria del Código civil. En: A.A.V.V. “Código civil comentado”, Gaceta Jurídica, 2003, Lima, pp. 84 y 85. (las negritas son nuestras)

[15] Constitución, artículo 26, inciso 2: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios (…) Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. 

[16] La diferencia entre presunción iuris et de iure y presunción iuris tantum, ya ha sido tratada en la primera parte de este trabajo, píe de página 88. 

[17] Lo cual ha sido estudiado más ampliamente en nuestro primer trabajo. Vid. AMARU ZAPATA, Emiliano. La angelización del trabajador y la demonización del empleador. ¿Los derechos laborales son absolutamente irrenunciables?, punto II.2.2. En: “Revista Jurídica del Perú”, Tomo Nº 107, enero del 2010.

[18] Por ello el Tribunal Constitucional ha dejado entrever que, para que proceda la reducción de la remuneración, la aceptación del trabajador debe constar expresa y formalmente en un acta. Sentencia emitida en el Expediente Nº 9-2004-TC, fundamento 3. 

[19] El empleador, a pesar de su posición, puede igualmente ser víctima de la presión o del engaño del trabajador; o como cualquier persona, víctima de su propio error; por lo que aquél también debe poder alegar los vicios de la voluntad para anular cualquier contrato laboral que haya celebrado en estas circunstancias. Piénsese en los contratos que el empleador ha celebrado con trabajadores de construcción civil bajo amenaza de muerte, o en el contrato que suscribió con un persona que creía contaba con un título académico que en realidad no tenía –aunque brindar información falsa al empleador se ha establecido como causa justa de despido (Decreto Supremo Nº 3-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 25, inciso d), pensamos que esta causal se refiere a brindar información falsa después de celebrado el contrato de trabajo, pues el despido pone fin a la relación laboral, y solo puede ponerse fin a una relación si es que ésta ha nacido, no antes; por tanto, si una persona ha brindado información falsa sobre él, precisamente para convencer al empleador de que lo contrate, no estaremos ante una causa de despido, sino ante un error facti in personam (Código Civil, artículo 202, inciso 2); y por ende, ante una causa de anulabilidad del contrato de trabajo–. No hay que olvidar, empero, que el Derecho Laboral nació para proteger al trabajador, no al empleador, por lo que, a diferencia de cuando los alega el primero, los vicios de la voluntad, cuando los alega el segundo, funcionaran igual como funcionan en el ámbito civil, con la única diferencia que allí, los efectos de la nulidad son ex tunc o retroactivos al momento de la celebración del contrato; en cambio, en el ámbito laboral, los efectos deben ser ex nunc o desde el momento que se declaró la nulidad pues, desde que se celebró el contrato hasta que se anuló, el trabajador, quiérase o no, ha laborado, por lo que merece se le remunere (Recuérdese que según la Constitución, artículo 23, párrafo último, “Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución”). Así se ha establecido en el Estatuto de los Trabajadores de España, artículo 9, párrafo segundo (“En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”). Aunque hay discusión en la doctrina del mismo país, sobre si la eficacia debe ser igual ex nunc, cuando el vicio del empleador lo ha provocado el trabajador (Vid. ALONSO PÉREZ, María Teresa. Los efectos de la nulidad del contrato de trabajo. En: http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=509).

[20] Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 25, inciso h: “Son faltas graves (…) El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos”. Decreto Supremo Nº 1-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, artículo 37: “Para que no se configure el abandono de trabajo (…) toda ausencia al centro de trabajo, deberá ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la motivaron, dentro del término del tercer día de producida, más el término de la distancia”.

[21] Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 36, párrafo primero: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho”.

[22] Que al trabajador le sea exigible también que conozca las normas, no lo entienden muy bien los jueces, y por ello llegan a conclusiones erradas; como por ejemplo, que el reglamento interno de trabajo debe repetir lo ya dispuesto por las normas laborales. Nos explicamos. Si a tenor del artículo 103 de la Constitución, una ley se deroga solo con otra ley; entonces, siguiendo la jerarquía normativa vislumbrada en el fundamento 61 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 47-2004-AI/TC, un decreto deja de regir únicamente como efecto de otro decreto; una resolución, de otra resolución; y así hasta el último nivel normativo. Es decir, una norma se deroga solo con otra de igual jerarquía, y no con otra de nivel inferior. Esta verdad genera dos consecuencias. La primera, que al elaborar la norma inferior no se tenga que reproducir lo mismo que establecen las superiores ya que, aparte de que ello sería harto difícil y extenso, el contenido de éstas últimas se sobreentiende, lo cual reafirma la exigencia de conocer el contenido de las normas. Y la segunda consecuencia, que la omisión de la norma inferior de repetir lo ya dispuesto por la superior, no puede interpretarse como una derogación de ésta, así esa haya sido la intención de quien emitió aquélla; pues incluso la figura de la inconstitucionalidad por omisión, ha sido pensada, no para cuando la norma infraconstitucional omita reproducir lo mismo que establece la Constitución, sino para cuando aquélla omita regular algo que ésta le manda regular (Vid. sentencia emitida en el Expediente Nº 5427-2009-PC/TC, punto 4.2). En conclusión, la norma inferior debe limitarse a desarrollar lo no desarrollado por la superior. Ahora, el reglamento interno de trabajo es aquella norma de emisión unilateral del empleador que se aplica exclusivamente a la empresa (Vid. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge & VINATEA RECOBA, Luís. Guía Laboral, Gaceta Jurídica, 2003, Lima, p. 123); y como tal, está debajo incluso del último nivel normativo dilucidado en la primera sentencia citada aquí. Entonces, si según el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 39-91, el reglamento interno de trabajo tiene que regular en concreto doce materias, algunas de las cuales están reguladas de forma general por superiores normas laborales; continuando el razonamiento, vislumbráremos que aquél no debe repetir lo ya dispuesto en éstas. Sin embargo, los jueces no lo comprenden así, y en la práctica, obligan a que el reglamento interno de trabajo reproduzca exactamente lo mismo que establecen las normas laborales. Dicho supuesto sucedió en el Proceso Ordinario Nº 2007-880 (Demandada: E.P.S. GRAU S.A., Demandante: Sindicato de trabajadores de la demandada) donde, considerando que el reglamento interno de trabajo impugnado simplemente consignó que el período de prueba oscilaría de entre tres meses a un año; tanto el Segundo Juzgado Laboral como la Sala Laboral de Piura, ordenaron que aquél reglamento reprodujera que dicho período sería de tres meses para los trabajadores ordinarios, de seis meses para los de confianza, y de un año para los de dirección; tal cual está establecido en el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, deficiencia que se hubiera subsanado con una simple interpretación sistemática. Y en el mismo proceso, se ordenó que el reglamento interno de trabajo repitiera el procedimiento para la modificación de la jornada, horario y turno de trabajo establecido en el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 7-2002-TR, cuya omisión no hubiera generado mayor problema si se hubiera entendido que ello no podía implicar su derogación por parte del empleador. Contrariamente, si la omisión del reglamento interno de trabajo beneficia al trabajador, es decir, si las normas omitidas son aquellas que establecen deberes para él, los jueces siguen pensando que se trata de una derogación; pero a diferencia de la anterior, de una derogación permitida, a pesar de que puedan tratarse de normas igual de imperativas. Así pasó en el Proceso de Amparo Nº 2010-646 (Demandante: Rivera Mija, Demandado: E.P.S. GRAU S.A.) donde, solo porque el reglamento interno de trabajo omitió repetir como causa justa de despido al faltamiento de palabra en agravio del empleador, consignada así en el inciso f) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; el Juez del Tercer Juzgado Civil de Piura entendió que por aquella causal no se le podía despedir al recurrente y ordenó su reposición, en clara transgresión a la imperatividad de esta norma –tanto la Primera Sala Civil de Piura como el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 3884-2010-PA/TC), en sus sentencias de segunda y última instancia respectivamente, no se pronunciaron sobre el tema, por lo que éste quedó sin dilucidar–. Todo esto constituye una razón más que redunda en beneficio de la tesis expuesta en nuestro primer trabajo: que la ponderada tendencia con la cual nació el Derecho Laboral, de igualar la posición del trabajador con la del empleador, se ha convertido ahora en una exagerada tendencia a “angelizar” al trabajador y a “demonizar” al empleador. 

[23] Los bienes jurídicos objeto de nuestros derechos, ya sean patrimoniales o extrapatrimoniales; o bien están en nuestro poder (como la vida), o bien no lo están pero nos son debidos (como un servicio cuyo precio hemos pagado pero que aún no se nos brinda). En ese sentido, las principales afectaciones contra los primeros, consisten en que se nos quiten (por ello se sanciona el homicidio); y las principales contra los segundos, en que no se nos brinden (por ello se castiga el incumplimiento contractual).

[24] La irrenunciabilidad, característica de los derechos extrapatrimoniales, no le viene dada a los laborales por naturaleza, sino por decisión legislativa. Vid. AMARU ZAPATA, Emiliano. La angelización del trabajador y…Ob. Cit., p. 372.

[25] Salvo que hablemos, por ejemplo, de los secuestros que cometen las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (F.A.R.C.).

[26] Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 29, inciso c: “Es nulo el despido que tenga por motivo (…) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes”. 

[27] Figura prevista expresamente en la Antigua Ley Procesal del Trabajo, artículo 39. La Nueva Ley Procesal del Trabajo no la prevé, pero puede pedirse por aplicación supletoria del Código Procesal Civil (artículos 284 a 299), tal como ya se vio en el píe de página 106.

[28] La Antigua Ley Procesal del Trabajo establece presunciones e indicios en sus artículos 40 y 41 respectivamente. La Nueva Ley Procesal del Trabajo recoge indicios en su artículo 23, inciso 5, párrafo último; y presunciones en su artículo 29. 

[29] Aunque algunos autores como Coviello, De la Plaza, Framarino, Gianturco, Gorphe, Guasp, Lessona y Rocha consideran que la presunción sí es una prueba; la mayoría como Bonnier, Couture, Dellepiane, De Pina, Echandía, Eisner, Ellero, Hedemann, Planiol y Ripert, Rosenberg y Serra Domínguez piensan que no (HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. La Prueba en el Proceso Civil, 2ª edición, Gaceta Jurídica, 1999, Lima, pp. 261 y 262). En todo caso, nosotros vamos a considerar que la presunción sí es una prueba para efectos didácticos. 

[30] Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, artículo 5: “En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores del trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para: 1. Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo (…) Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar la eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida (…) 3. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente”. (las negritas son nuestras) 

[31] Ibidem, artículo 2, inciso 2: “El funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los servidores que lo integran, se regirán por los siguientes principios ordenadores (…) Primacía de la Realidad, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados”.

[32] Según la misma Ley General de Inspección del Trabajo, artículo 2, incisos 3 y 4, los inspectores deben observar también los principios de imparcialidad, objetividad y de equidad; pero la mayoría de las veces suelen darle la razón al trabajador a ciegas, sin la más mínima indagación, llegando incluso a cometer abusos contra el empleador. 

[33] Ley General de Inspección del Trabajo, artículo 16, párrafos segundo y tercero: “Los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las actas de infracción (…) se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor y fuerza probatoria tendrán los hechos comprobados por la Inspección del Trabajo que se reflejen en los informes”. Artículo 48: “48.1 La resolución que impone una multa debe estar fundamentada, precisándose el motivo de la sanción, la norma legal o convencional incumplida y los trabajadores afectados. 48.2 Contendrá expresamente tanto en la parte considerativa y resolutiva el mandato de la Autoridad Administrativa de Trabajo, dirigido al sujeto o sujetos responsables, para que cumplan con subsanar las infracciones por las que fueron sancionados”. (las negritas son nuestras)

[34] Vid. Casación Nº 924-2001-Lambayeque. 

[35] Código Procesal Civil, artículo 194: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes (…)”. (las negritas son nuestras)

[36] Ibidem, artículo 260, párrafo primero: “Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica o de un comerciante, dando el solicitante la idea más exacta que sea posible de su interés y del contenido. La actuación se limitará a los documentos que tengan relación necesaria con el proceso (…)”. 

[37] En el Proceso Nº 2491-2005-PA/TC, se estableció que existió subordinación, porque “el demandante (…) reportaba al Alcalde de la Municipalidad demandada sobre (…) las actividades que realizaba” (El Peruano, 17 de mayo de 2005). Por su parte, según TOYAMA MIYAGUSUKU, el poder de dirección se exterioriza en “comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, 2004, Lima, p. 93). En resumen, para la Jurisprudencia y la Doctrina, existe subordinación, si se le indica al trabajador qué labores tiene que realizar, dónde tiene que realizarlos y cuándo tiene que realizarlos. Sin embargo, el artículo 1760 del Código Civil, establece que el prestador de servicios “puede apartarse de las instrucciones recibidas”, lo cual significa que éste puede recibir también indicaciones. En efecto, a un ingeniero podemos indicarle que queremos que nos construya un edificio; a un médico, que queremos que nos atienda en nuestra casa; y a un abogado, que nos acompañe a una audiencia en determinada fecha; y no por esta razón estarán bajo nuestro poder de dirección. Por ello, pensamos que las órdenes que impliquen una indicación sobre qué servicios deben realizarse, dónde deben realizarse y cuándo deben realizarse (ad exemplum: cambio de funciones, traslado a otro lugar de trabajo y fijación de un horario, respectivamente), no son determinantes de la subordinación; sino solo las indicaciones sobre cómo realizar las labores (verbi gratia: indicarle al ingeniero, cuantos gramos de cemento debe utilizar en la construcción del edificio; al médico, cuales medicamentos debe utilizar para curar una enfermedad determinada; y al abogado, cuales normas debe utilizar para defender una causa). Máxime si el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para (…) dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas (…) El empleador está facultado para introducir cambios o modificar (…) la forma y modalidad de la prestación de las labores”. (las negritas son nuestras)

[38] Que en la realidad, parezca que la relación de trabajo a plazo indeterminado sea la excepción, y que en cambio, la relación laboral a plazo determinado sea la regla general, es otro tema. 

[39] Aunque recuérdese que hay un tipo de despido arbitrario cuyo efecto es la reposición, tal como se vio en el píe de página 10. 

[40] Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 72: “Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”, artículo 73: “Una copia de los contratos será presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro. La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del Artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido”.

[41] La relación de trabajo también se clasifica, en tanto si en su desarrollo intervienen intermediarios, en directa e indirecta. Por esta razón, ya que la intermediación laboral nació con la misma Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Título V que fue luego derogado por la Ley Nº 27626), lo correcto hubiera sido que su artículo 4 presuma la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado directa. No obstante, debe interpretarse así, pues si en efecto se ha producido una intermediación, la carga de demostrarlo correspondería al empleador, por las mismas razones que le corresponde probar la existencia de una relación laboral a plazo determinado (directa). 

[42] En el Fundamento Nº 13 de la Resolución Nº 31(Sentencia) emitida en el Proceso Ordinario Laboral Nº 2007-739 (Materia: Despido nulo, Demandante: Lachira Valdiviezo, Demandado: E.P.S. GRAU S.A.), el Segundo Juzgado Laboral de Piura declaró que. “Aunn cuando (al demandante) se le obligó a expedir recibos por honorarios profesionales y suscribir contratos de locación de servicios, a fin de disfrazar las actividades desarrolladas, pretendiendo una aplicación de normas referidas a contratos de naturaleza civil, sin embrago (la demandada) no demuestra la autonomía que así los caracteriza” (sentencia confirmada mediante Resolución Nº 37 por la Sala Laboral de Piura). (las negritas son nuestras)

[43] En el Fundamento Nº 4 de la Resolución 21 emitida en el Proceso Ordinario Laboral Nº 2006-121 (Materia: Cese de actos hostilizatorios, Demandantes: Jorge Lalupú Yovera, Juan Lalupú Yovera y Rubén Viera Peña, Demandada: E.P.S. GRAU S.A.), la Sala Laboral de Piura declaró que “la demandada no ha acreditado en modo alguno que respecto de las demás empresas intermediarias para las cuales supuestamente prestaron servicios los actores, se hubiera dado fiel cumplimiento a los requisitos de forma y de fondo que exige la Ley 27626, principalmente en lo relacionado a sus obligaciones como usuaria mediando los respectivos contratos de locación de servicios que incluyeran la descripción de las labores a realizarse fundamentando la naturaleza temporal, complementaria o especializada del servicio, en relación con el giro de la empresa usuaria y los términos del contrato del personal destacado según lo exige el artículo 26.2 de la citada Ley, cuanto más si no se ha desvirtuado que los actores siempre han venido desempeñando las labores de operadores de motobomba, mantenimiento de redes, limpieza de cámaras, gasfitería, limpieza de reservorios, buzones, cámaras, alcantarillados y conexos como afirman en su demanda (…)” (Resolución que confirma la Sentencia emitida, mediante Resolución 16, por el Segundo Juzgado Laboral de Piura). (las negritas son nuestras) 

[44] DEL ÁGUILA VELA, Robert. La prueba en el proceso de impugnación de despido. En: “Actualidad Jurídica”, abril 2005, T137, p. 22.

[45] Distribución probatoria que, a mayor abundamiento, resulta lógica y justa, pues tanto el despido como su causa se tratan de hechos ocurridos. Así lo han confirmado la doctrina, jurisprudencia y legislación extranjera. Ad exemplum: sobre el tema, en España, el autor LOUSADA AROCHENA ha escrito que “no estamos ante una autentica inversión de la carga de la prueba en sentido técnico jurídico porque al demandante le corresponde la carga de realizar alguna actividad probatoria, sino de una distribución de la carga de la prueba entre los litigantes diferente a la derivada de la estricta aplicación de las normas procesales generales” (LOUSADA AROCHENA, José Fernando. La jurisprudencia constitucional sobra la prueba de la discriminación. En: “Revista de Derecho Social”, año 2005, Nº 30, Ed. Bomarzo, p. 38); por su parte, el Tribunal Constitucional Español ha dejado sentado que “lo que en puridad existe es una reducción de la carga probatoria, puesto que el que alega la discriminación deberá probar hechos que permitan deducir al menos indicios de esa discriminación, que permitan deducir realmente que está en juego el principio de igualdad, lo que supondría al empresario desarrollar una actividad probatoria para destruir esa presunción” (Sentencia Nº 21/1992); y la Ley de Procedimiento Laboral de España ha establecido, en su artículo 179, inciso 2, que “en el acto del juicio constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical (o de otro derecho fundamental), corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad”. Por otro lado, en Alemania, el BGB, en su parágrafo 611 a inciso 1 frase 3, ha establecido que, en caso de que el trabajador logre acreditar hechos que permitan presumir la existencia de un trato no igualitario en razón del sexo, le corresponde al empleador asumir la carga de probar que el trato no igualitario se encuentra justificado por razones objetivas que dicen relación con el sexo; o bien, probar la consideración al sexo del trabajador es un requisito imprescindible en la actividad a ser desarrollada. Y en Chile, el Código de Trabajo, en su artículo 493, establece que “cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”; al respecto, UGARTE CATALDO ha escrito que “[l]a víctima o denunciante no está completamente liberado de prueba: debe acreditar la existencia de indicios suficientes de la existencia de la conducta lesiva, para que en ese caso, y sólo en ese caso, podrá aprovecharse el trabajador de la regla prevista en el artículo 493 C.Trab., en virtud de la cual corresponde al demandado el deber de probar que su conducta se debió a motivos objetivos y razonables” (para mayor análisis Vid. UGARTE CATALDO. Tutela laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba. En: “Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso”, XXXIII, 2º semestre de 2009, pp. 215-228).

[46] Tal como lo ha establecido también el Tribunal Constitucional Español en su precitada Sentencia Nº 21/1992. 

[47] PUNTRIANO ROSAS, César. La prueba de la relación de trabajo en el proceso laboral. A propósito de la vigente y la nueva Ley Procesal del Trabajo. En: A.A.V.V. “La prueba en el proceso laboral”, Diálogo con la jurisprudencia, Guía Práctica Nº 3, Gaceta Jurídica, 2010, Lima, p. 71. 

[48] Constitución, artículo 203, inciso 7: “Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad (…) Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”.

[49] Ibidem, artículo 138, párrafo último: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.