PERÚ: LA PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

LA PRUEBA DE LA RELACIÓN LABORAL EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

SOBRECARGANDO LA CARGA PROBATORIA DEL EMPLEADOR

Primera parte[1]

                                                                                                                  Emiliano Amaru Zapata[2]

Resumen: El autor propone un estudio de la prueba de la relación laboral al amparo de las disposiciones de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, en dos capítulos que presentaremos en este y en el siguiente ejemplar, respectivamente. En esta primera entrega, se abordan cuestiones previas y temas como la carga probatoria, entre otros. 

I. INTRODUCCIÓN

Como se sabe, la distribución de la carga de la prueba establecida en el artículo 27 de la Ley Nº 26636, antigua Ley Procesal del Trabajo[3], ha sufrido un cambio significativo con el artículo 23 de la Ley Nº 29497, nueva Ley Procesal del Trabajo[4], que entrará en vigencia en todo el Perú progresivamente[5]. Sin embargo, no podemos adelantarnos a pensar que, por el hecho de estar recogida en una nueva ley, mucho menos por el solo hecho de estar recogida en una norma, la nueva distribución de la carga probatoria laboral es de por sí justa, sin haber antes concluido su razonabilidad. En ese orden de ideas, sólo si dilucidamos antes qué hechos deben verificarse en los procesos laborales, podremos vislumbrar luego a quien le corresponde probar cada uno de estos, si al trabajador o al empleador; y por tanto, saber si la nueva distribución probatoria establecida en la Ley Nº 29497 es razonable y justa. 

II. CUESTIONES PREVIAS

2.1. Procesos laborales estrictos

Para el presente análisis, dejaremos de lado las demandas que puede interponer el empleador contra el trabajador pues, aunque en algunos supuestos pueden conocer de dichos procesos los órganos jurisdiccionales laborales; estos no son propiamente hablando procesos laborales, pues se rigen por las reglas del proceso común. Ad exemplum: el proceso sobre indemnización que puede entablar un empleador contra su trabajador[6]. 

Procesos laborales en sí son los que entabla el trabajador contra su empleador, y entre dichos procesos, existen unos donde se visualizan más las peculiaridades del Proceso Laboral (indicios, presunciones e inversiones probatorias a favor del trabajador); que podemos dividir en dos grandes grupos, según la finalidad que se persiga. En un primer grupo, podemos reunir a aquellos donde se busca que las obligaciones que no ha cumplido el empleador, no obstante haberse hecho acreedor de éstas el trabajador, se cumplan efectivamente; ya sea mientras perviva la relación laboral[7] o una vez finiquitada ésta, ya sea de obligaciones de dar suma de dinero o no[8]. Verbi gratia: se puede demandar el pago de horas extras y/o la inclusión en planillas durante la vigencia de la relación, o finalizada ésta, el pago de la compensación por tiempo de servicios (C.T.S.) y/o la entrega del certificado de trabajo[9]. En un segundo grupo, podemos reunir a los procesos que persiguen impugnar, por ser absurdos o desproporcionados, los actos que emite unilateralmente el empleador; se trate de aquellos emitidos mientras pervive la relación laboral, se trate del mismo acto que puso fin a dicha relación. Ad exemplum: se puede peticionar la revocación de sanciones disciplinarias o el cese de actos hostilizatorios durante la vigencia de la relación, o finalizada ésta, que se declare que el despido fue arbitrario o nulo[10]. 

2.2. Etapas y sub-etapas probatorias del proceso laboral

Aunque eventualmente el trabajador podría buscar ambas finalidades en un solo proceso[11], hemos hecho tal división con efectos didácticos. En ese sentido, como únicamente pude hablarse de beneficios sociales, sanciones disciplinarias, hostilidades y despido en una relación de naturaleza laboral; en los dos antes mencionados grupos de procesos, se presentaran necesariamente dos etapas: la primera, donde se deberá verificar la existencia de la relación laboral; y la segunda, donde se tratará de verificar lo que se persigue, es decir, si en verdad el empleador no ha cumplido las obligaciones para con su trabajador, o si sus actos unilaterales han sido efectivamente arbitrarios[12].

Debido a la complejidad y extensión que demandaría abarcar ambas etapas, pretendo centrar mi análisis solo en la primera, para lo cual, comenzaré recalcando que; aunque ello no se establezca en ninguna norma de manera expresa, la relación de naturaleza laboral es una especie del género relación de prestación de servicios regulado en el Código Civil (artículos 1755 a 1867) por dos razones. La primera, porque si la relación de trabajo no estuviera regulada de forma especial en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Títulos I y II), caería fácilmente dentro del supuesto general contenido en el artículo 1757 del Código Civil -“Son también modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos innominados de doy para que hagas y hago para que des” (en la relación laboral, hacer el trabajo para que se dé la remuneración)-; y la segunda, porque el primer párrafo del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, así lo deja entrever implícitamente, si obviamos algunas palabras (“En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado)”[13].

De todas las especies de prestación de servicios reguladas en el Código Civil[14], la locación de servicios es la que más se parece a la relación de naturaleza laboral, ya que en ambas los servicios son personales[15] y retribuidos o remunerados[16] (por ello, cuando quiere encubrirse una relación de trabajo, el empleador suele obligar al trabajador a que suscriba formales contratos de locación de servicios y a que emita recibos por honorarios). La única diferencia estriba en la forma como se prestan los servicios, pues en la locación de servicios, el prestador (locador) los brinda independientemente del poder de dirección del comitente (locatario)[17]; en cambio, en la relación laboral, el prestador (trabajador) los presta bajo la dirección del comitente (empleador)[18]. Podemos afirmar entonces que, una prestación de servicios independiente es una locación de servicios; y una prestación de servicios subordinada, una relación laboral. 

Si desde el inicio de la prestación de servicios, el trabajador firmó contratos de naturaleza laboral y/o se le entregó boletas de pago, será claro que la relación fue o es de trabajo, en cuyo caso aquél no tendrá mucho que demostrar, pues bastará con que presente estos contratos y/o boletas. Será más complicado para él cuando, al amparo del principio de Primacía de la Realidad[19], demande que la aparente locación de servicios que lo unió o une con el empleador, se declare que fue o es realmente una relación laboral; en cuyo caso sí tendrá que probar que los servicios fueron o son personales, remunerados, y sobre todo, subordinados. 

Podemos y debemos dividir, entonces, la primera etapa del proceso laboral en dos sub-etapas. La primera, en la que, sin entrar a determinar todavía si se trata de una locación de servicios o de una relación de trabajo, se deberá demostrar la existencia, en general, de una prestación de servicios, lo cual se logrará con solo probar que los servicios fueron o son personales y remunerados; y la segunda, en la que se deberá concretizar si dicha prestación se trata de una locación de servicios o de una relación laboral, lo cual se logrará probando que los servicios, además de personales y remunerados, fueron o son independientes o subordinados, respectivamente. 

Dicha primera sub-etapa es importante, porque la primera alegación del demandante (trabajador) será que prestó o presta servicios personales y remunerados para el demandado (empleador), y la primera contradicción de éste será que aquél no le prestó o presta dicho tipo de servicios[20]. Ante aquella controversia, es natural que nos preguntemos a quién le convendrá o corresponderá probar lo que alega; es decir, ¿si corresponderá al trabajador demostrar que prestó o presta servicios personales y remunerados al empleador, o si corresponderá a éste probar que aquél no le prestó o presta dicho tipo de servicios?[21] 

III. LA DILIGENCIA

3.1. La diligencia en general

Para responder la anterior pregunta debemos, en primer lugar, reflexionar acerca de la diligencia que debe observar la persona humana en todos los aspectos más importantes y básicos de su vida, incluyendo el jurídico. Luego, deliberar de la misma forma, sobre las reglas generales de distribución de la carga probatoria. Y finalmente, conjugar todo lo meditado en el ámbito laboral. Solo así podremos encontrar una respuesta formalmente correcta y materialmente justa. 

No podemos comenzar a reflexionar sobre la diligencia, sin antes adentrarnos en la esencia misma del ser humano y entender que; por una parte, somos seres absolutos, porque poseemos intelecto y voluntad, capacidades espirituales por las cuales, en potencia, podemos llegar a conocer y querer todas las cosas; sin embargo, por otra parte, somos seres relativos pues, aunque podemos conocer y querer todas las cosas, en acto, nunca llegaremos a conocer ni a querer todas[22]. Precisamente, como podemos conocer y querer todo, tendemos a ser lo más libres posible[23]; pero como nuestro conocer y querer son a la vez limitados, debemos ser también lo más cuidadosos posible. Este “querer ser” y este “deber ser”, esta “libertad” y este “cuidado” entran en una pugna y contradicción permanentes: una pugna porque el hombre por ser cada vez más libre, lucha por desterrar cada vez más los límites que se lo impiden; y una contradicción porque el hombre cuando ha conseguido más campos de libertad, se le han abierto más campos de cuidado[24].

La disyuntiva del ser humano entre lo absoluto y lo relativo se refleja en los actos que podemos realizar y en las consecuencias que estos generan. En efecto, con nuestra voluntad, podemos realizar un acto, pero una vez realizado éste, no podemos impedir que generen sus consecuencias; asimismo, con nuestro intelecto, podemos prever todas las consecuencias de nuestros actos, en potencia, pues en la realidad no siempre las prevemos todas. Estas premisas nos llevan a deducir una conclusión incuestionable: ejecutado un acto, se producen indefectiblemente sus efectos, sean estos buenos o malos, aunque no los hayamos conocido ni querido. Y esto a la vez nos lleva a la disyuntiva entre libertad y cuidado que, ya que vivimos en sociedad, se traduce así: como somos libres, vamos a querer hacer todo aquello cuyas consecuencias vislumbramos como positivas para nosotros mismos o los que nos rodean; pero como en la práctica podemos generar consecuencias negativas para nosotros o los demás sin haberlas vislumbrado, debemos ser también cuidadosos.

Ante tal disyuntiva la solución no puede ser maximizar un aspecto y anular el otro, pues si maximizamos la libertad para que hagamos todo lo que queramos, lo más probable es que no nos importe hacernos daño a nosotros mismos o a los que nos rodean, y la vida en sociedad sería una anarquía; al contrario, si maximizamos el cuidado para no hacernos daño ni a nosotros mismos ni a los que nos rodean, lo más probable es que no hagamos nada de lo que queramos y la vida en sociedad sería un confinamiento. Es necesario entonces encontrar un punto de equilibrio entre ambos extremos, que nos permita ser libres sin caer en el libertinaje; y a la vez, ser cuidadosos sin caer en la neurosis; es decir, ser libres y cuidadosos en la exacta medida, y dicha medida la marca la diligencia; que no es más que el conocimiento mínimo y necesario sobre lo que podemos hacer en beneficio nuestro y de los demás, y sobre lo que no podemos hacer en perjuicio nuestro ni de los demás, en todas las facetas más básicas y vitales de nuestro existir. Dicho conocimiento, al ser mínimo, podemos conocerlo; y al ser necesario, debemos conocerlo (he ahí la importancia de la Educación[25]). 

Todo esto nos lleva a tres razonamientos. Primero, si cuando se trata de encontrar al responsable de las consecuencias negativas, se responsabiliza a aquél que las ha producido habiéndolas conocido y querido, en tanto que las quiso a pesar de haberlas previsto; entonces también debe responsabilizarse a quien las produjo sin conocerlas ni quererlas, en cuanto no las previó a pesar que debió hacerlo. Segundo, que no es necesario imponer una sanción cuando se hace daño uno mismo, independientemente de que se haya previsto o no, en todo caso, puede decirse que la sanción debe ser la indiferencia; en cambio, sí es necesario imponer una sanción cuando se hace daño a los demás, y dicha sanción debe ser inferir al responsable otro daño[26]. Y tercero, si el daño que se hace a los demás es producto de la negligencia del responsable, en tanto éste no ha querido aquello, el daño a inferirle debe ser menor. 

Verbi gratia: en un aspecto tan vital como la salud, tanto personal como pública, podemos elegir consumir un hongo que hayamos encontrado o arrojar a la calle pilas que hayamos usado, respectivamente; pero no podemos elegir, si el hongo es venenoso, que ello no afecte nuestro cuerpo, o si las pilas contienen mercurio, que ello no afecte al medio ambiente. Sin embargo, es un hecho que todos los días debemos alimentarnos y deshacernos de la basura; y también que no siempre tendremos a nuestro lado a un experto en botánica que nos aclare cuales vegetales son consumibles, ni a un ingeniero ambiental, que nos diga que residuos podemos dejar a la intemperie. Entonces, si queremos mantener la espontaneidad y fluidez de nuestra vida, sin hacer daño a nosotros mismos ni a los demás, corresponde únicamente a nosotros saber por lo menos que no todos los hongos, por más deliciosos que parezcan, son comestibles y que es preferible consumir los que se ofrecen de manera comercial; de la misma forma, que la mayoría de pilas, por más inofensivas que parezcan, contienen mercurio, material altamente contaminante, y que es preferible depositarlas en un relleno de seguridad (o en todo caso, encerrarlas dentro de bolsas o envases plásticos junto con los residuos inorgánicos). Y si por no saber estas cosas nos ocasionamos, en efecto, un daño corporal, no podremos culpar a nadie, ni siquiera al médico que trató de ayudarnos, sino solo a nosotros mismos, por ello se trata de difundir e inculcar que la salud personal es responsabilidad de cada uno de nosotros[27]; asimismo, si ocasionamos un daño al medio ambiente, nosotros seremos los culpables, pero considerando que será difícil que nos rastreen y que al final, aparte de los demás, nosotros también resultaremos afectados, se trata de inculcar que la protección ambiental es responsabilidad de todos[28]. 

3.2. La diligencia en el Derecho

3.2.1. La diligencia normativa material y formal

El ámbito jurídico no escapa a lo anterior. En efecto, nuestro deseo de desenvolvernos con la mayor fluidez posible en el quehacer jurídico diario, es decir, con nuestro solo sentido común y lógica; lo satisface, material o sustancialmente hablando, la disposición contenida en el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución (“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”), que suele reformularse indicando que los particulares pueden hacer todo mientras la norma no se los prohíba (también denominado principio jurídico de vinculación negativa de aquéllos a ésta)[29]. Pero contra lo que muchos pueden pensar, dicho principio también tiene una faceta formal o procesal; en el sentido que dispone, contrario sensu, se nos sancione jurisdiccionalmente cuando hacemos lo que la norma prohíbe, o cuando no hacemos lo que ésta manda. 

Lo que sucede es que, tanto en nuestras relaciones jurídicas entabladas con el Estado (de Derecho público), como en las entabladas con nuestros pares (de Derecho privado); podemos incurrir en acciones u omisiones que dañen nuestros propios derechos (caducidad del derecho, prescripción adquisitiva o usucapio, etc.), como también los derechos de los demás (delitos, faltas administrativas, incumplimiento de obligaciones contractuales, etc.). Entonces, que nos veamos envueltos dentro de un proceso jurisdiccional, es una posibilidad que estará latente mientras vivamos en sociedad, y que dicho proceso nos resulte desfavorable también. 

Muy a nuestro pesar, en el quehacer jurídico diario, es un hecho que los jueces no están a nuestro lado, antes de decidir si actuamos o no, a fin de señalarnos cuál es la decisión ajustada a la normatividad; antes bien, aquéllos analizan estas decisiones una vez tomadas, para premiarlas o sancionarlas. De la misma lamentable forma es cierto que, cuando nosotros no protegemos nuestros derechos, los jueces no lo hacen por nosotros; es decir, son indiferentes ante las afectaciones a nuestros derechos que provocamos con nuestras propias acciones u omisiones; limitándose a consolidar dichas afectaciones en el plano jurídico, sin importar si las hemos provocado con conocimiento y voluntad o no (Ad exemplum: el juez puede declarar la caducidad de nuestro derecho, sin necesidad de que el demandado deduzca la excepción correspondiente[30]; y la usucapio de un bien nuestro, la puede declarar a favor del demandante que se ha comportado como propietario, así lo haya hecho de mala fe[31]). Y lamentablemente también, cuando incurrimos en acciones u omisiones que dañan los derechos de los demás, para los jueces somos responsables de incurrir en dichas conductas; no solo cuando ponemos los medios intelectuales y volitivos a nuestro alcance para que ello suceda (dolo, tanto en el ámbito penal[32] como en el civil[33]); sino incluso cuando no ponemos los necesarios para que no ocurran (culpa, tanto en el ámbito penal[34] como en el civil[35]). 

Todo lo cual se resume en el famoso dicho: “el Derecho no protege a quien actúa negligentemente”; entonces, si queremos reducir la posibilidad de incurrir en aquellas conductas de esta forma, corresponde solo a nosotros mismos ser, en el día a día, lo suficientemente prudentes o diligentes. 

Parece contradictorio que el principio de vinculación negativa de los particulares a la norma, en su faceta sustancial, nos de la máxima libertad posible para desenvolvernos con nuestro solo sentido común y lógica; pero que después, en su faceta procesal, examine nuestro actuar y nos sancione por algo que, en nuestra lógica, no previmos como contrario a la normatividad. No obstante, el Ordenamiento Jurídico, justamente por ser ordenamiento, no puede contener contradicciones; y si las contiene, debemos interpretarlas de forma tal, que encontremos armonía entre éstas[36]. En el caso de la vinculación negativa de los particulares a la norma, la única forma de armonizar sus dos facetas, es encontrando un punto medio entre ambas, que lo marca la diligencia; pues solo con ésta actuaremos con una verdadera lógica (no particular, sino general) sin incurrir en ningún ilícito, y aquí precisamente reside la justificación de su exigencia. 

Por esta razón, en los procesos jurisdiccionales, nadie puede alegar en su defensa el desconocimiento de las normas jurídicas; y por esto mismo, en lo primero que debemos ser prudentes o diligentes, es en procurar conocer el contenido de las normas[37]. 

Lo anterior puede contradecirse con la figura del error de Derecho o error iuris, que abarca la ignorancia sobre la existencia o vigencia de las normas[38]; y que en el ámbito del Derecho Civil[39], junto con el error de hecho o error facti[40], el dolo (engaño)[41], la intimidación y la violencia[42], constituyen los vicios de la voluntad que hacen anulable un acto jurídico. 

Sin embargo, la ignorancia de las normas no puede invocarse con el fin de evitar que nos alcancen sus consecuencias jurídicas, pues así se abrirían espacios donde éstas no se apliquen, sino solo para solicitar se anulen los actos que se han celebrado como consecuencia de aquélla ignorancia. Verbi gratia: supongamos que somos extranjeros y compramos un bien inmueble a menos de 50 Km. de la frontera con Colombia, ignorando la prohibición contenida en el párrafo segundo del artículo 71 de la Constitución del Perú[43]; las autoridades peruanas bien pueden despojarnos de aquella propiedad, y no podríamos alegar la ignorancia de esta norma para retener el inmueble, pero sí podríamos invocarla para anular el contrato de compra-venta y lograr nos restituyan el precio. 

Pueden distinguirse entonces dos ámbitos de nuestra vida jurídica, uno donde no importa si en nuestras circunstancias concretas pudimos conocer las normas, y otro donde sí. El primero, frente a las autoridades, quienes no pueden darse el lujo de permitir el error iuris en ningún supuesto, pues de lo contrario se crearía un precedente peligroso de inobservancia de las normas que podría invocarse en otro caso, y en otro, y así sucesivamente, hasta lograr que la imperatividad de éstas desaparezca; y el segundo, ante los particulares, a quienes la anulación del acto por estar viciado de error de Derecho, únicamente afecta a ellos y a nadie más. Es decir, cuando están en juego intereses generales, el error iuris no tiene efecto; cuando lo estén solo intereses particulares, sí[44]. 

Solo en el Derecho Penal, vía de aplicación de la ultima ratio del Ius puniendi del Estado, tal diferenciación no existe; pues debido a la gravedad de sus penas, que pueden importar la privación de la libertad, la ignorancia de las normas sí puede evitar se nos apliquen sus consecuencias[45]. En efecto, en el ámbito penal, el error iuris (incluido en el error de prohibición[46]), puede eximirnos totalmente de responsabilidad, pero solo en el caso bien concreto de que dicho error haya sido invencible[47]. Ad exemplum: si somos integrantes de una tribu no contactada de la selva, en cuyo ambiente es costumbre que los hombres convivan y tengan hijos con mujeres púberes y, llegados a la costa, tomamos como pareja a una menor de edad; no se nos podrá sancionar por el delito de violación[48] pues, a consecuencia de nuestro arraigo cultural, fue imposible que vislumbremos siquiera la mínima posibilidad de que ello pudiera estar prohibido –se tratará de un error culturalmente condicionado (Código Penal, artículo 15)[49]–. En cambio, si hemos vivido desde siempre en Lima, donde los medios informativos, no solo son numerosos, sino también suficientes; y donde debido precisamente a ello, no solo es poco probable que nunca nos hayamos cuestionado si acostarse con una menor es delito, sino que ante la duda, hubiera sido más fácil deshacernos de ésta; entonces el error sí fue vencible, y por tanto, se nos castigará. 

Es decir, el error iuris, tanto en el ámbito privado como en el ámbito penal, responden a la imposibilidad, que tiene hasta el más versado en Derecho, de conocer todas las normas; lo cual importa una cierta relativización del deber de conocerlas, pero nunca la desaparición total de ésta[50]. Es más, los supuestos donde puede invocarse error iuris, solo se tratan de excepciones, pues la regla general es que la ignorancia de las normas no excusa de cumplirlas; por lo que en ámbitos jurídicos donde no se ha previsto expresamente, no podrá invocarse tal error, como sucede en los ámbitos de índole formal o procesal. 

Verbi gratia: en un proceso civil, de nada le servirá al demandante alegar que desconocía que no podía renunciarse a la prescripción futura, y menos aún, presentar el acuerdo donde el demandado renunciaba efectivamente a ésta; pues de todas formas, la excepción de prescripción deducida por éste será declarada fundada[51]. Y en un proceso penal, de nada le servirá tampoco al denunciante alegar que no sabía que tenía un plazo de prescripción para denunciar el delito[52], pues igual la excepción de prescripción deducida por el denunciado será fundada[53]. 

Así, el mandato de conocer las normas se mantiene, y por tanto, la diligencia para tratar de conocerlas también (por lo menos, de las imperativas y de las que más directa e inmediatamente nos afectan). Diligencia que no solo debe ser intelectual, sino también volitiva. Ad exemplum: de nada servirá que sepamos que comprar cosas robadas es delito (Código Penal, artículo 194), si igual no evitamos comprarlas.

3.2.2. La diligencia probatoria

Ahora, como todo proceso jurisdiccional será conducido y resuelto por un tercero objetivo e imparcial que, a diferencia de las partes, necesariamente debe conocer las normas, pero no así los hechos; éste, después de deducir si las acciones u omisiones son lícitas o ilícitas, deberá vislumbrar si éstas han quedado demostradas o no. Lo cual nos lleva a dilucidar que, además de una diligencia normativa sustancial y procesal, nos corresponde observar una diligencia probatoria; en el sentido que también debemos procurar, en las relaciones jurídicas de las cuales formamos parte, originar, recoger y conservar los medios probatorios favorables a nuestra posición de acreedor o deudor; si queremos salir airosos en toda posible y futura controversia jurisdiccional, en la que podamos vernos envueltos como parte activa o pasiva, respectivamente[54]. 

Puede alegarse en contra que, en la actualidad, existe una tendencia procesal a buscar, no tanto la verdad formal (aquélla que demuestran los medios probatorios), sino más la verdad material (aquélla que sucedió en realidad)[55]; asimismo, que probar no es una obligación sino una carga[56]. Sin embargo, es innegable que si no se pueden probar los hechos favorables a nuestra posición, éstos simplemente no existirán en el proceso jurisdiccional[57], y las posibilidades de que éste nos resulte desfavorable aumentarán. Verbi gratia: en un contrato de compra-venta de bien mueble, como un vehículo; para el acreedor de la obligación de entregar el bien, es decir, el comprador, será diligente, normativamente hablando, que sepa que con el solo consensus ya puede exigir al deudor de aquella obligación, es decir, el vendedor, que cumpla con dicha entrega (Código Civil, artículo 1352); y para éste, será normativamente diligente que sepa que con la simple traditio del vehículo, queda liberado de tal obligación (Código Civil, artículo 947). Pero si la celebración del contrato y la entrega del bien no se plasman en algún documento, o no se efectúan en presencia de algún testigo que pueda dar fe de dichos actos jurídicos; en sede jurisdiccional, será difícil (salvo que uno acepte lo alegado por el otro) que el comprador como demandante logre se le entregue el bien, o que el vendedor como demandado se libere de entregarlo, respectivamente[58]. 

En estos casos, si el proceso jurisdiccional resulta en efecto desfavorable, para el demandante o para el demandado, será una especie de sanción; no por no haber sido diligentes normativamente hablando (pues de repente sí lo fueron), sino por no haberlo sido en el aspecto probatorio. Ello debido a que en el ámbito procesal existe un principio que ordena considerar, mientras no se declare jurisdiccionalmente lo contrario, a todas las personas libres de cualquier imputación: el principio de presunción de inocencia[59]. Y si bien dicho principio se ha extendido solo a los procesos que, al igual que el penal, buscan castigar conductas, tal como pueden serlo el administrativo[60], el militar[61], e incluso el privado[62]; y no a otro tipo de procesos como los declarativos, los ejecutivos, etc., pensamos que dicho principio es predicable en todo proceso. 

Ello por dos razones. La primera, por su ubicación dentro de la Norma Fundamental, ya que a diferencia de otros principios, como por ejemplo el de irrenunciabilidad de derechos, que por situarse entre los artículos que enumeran los derechos de los trabajadores (artículos 22 a 29), puede inferirse que es predicable únicamente en el ámbito laboral; la presunción de inocencia se ubica en el primer y general capítulo que trata sobre los derechos fundamentales de la persona, es decir, sobre los derechos que tenemos todos nosotros en todos los ámbitos. Y la segunda razón, por su sentido literal, pues a diferencia, por ejemplo, del principio de aplicación de la ley más favorable al reo, que se ha circunscrito expresamente solo al ámbito penal[63]; la Carta Magna no ha circunscrito la presunción de inocencia a un ámbito en particular, por lo que debería ser predicable en todos; máxime si “inocente” significa “exento de culpa”[64], y la “culpa” (tal como ya se vio en el punto anterior, párrafo tercero), puede ser tanto de carácter penal como civil, al igual que la “responsabilidad”.

Estas dos razones aunadas a los principios pro homine[65] y pro libertatis[66], exigen que la presunción de inocencia se predique en todos los ámbitos procesales. Y así sucede efectivamente, pues su consecuencia natural, la carga de probar lo que alegamos en contra de otra persona, la encontramos no solo en el ámbito penal[67], sino también en el civil[68]. Por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que, a pesar de que el artículo 8 del Pacto de San José, “no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto (entre las cuales se encuentra la presunción de inocencia)[69] se aplica también a esos órdenes”[70]. Es más, el Tribunal Constitucional Español ha dicho que la presunción de inocencia opera incluso “en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de todo tipo”[71]. (las negritas son nuestras)

Y es que, de la misma forma como sucedía con el principio de vinculación negativa de los particulares a la norma; la presunción de inocencia tiene también una faceta sustancial, que nos exige partir de la premisa de que todas las personas con las cuales nos relacionamos jurídicamente no son infractores de las normas, sino buenos ciudadanos[72]. Ambas facetas de este último principio igualmente parecen contener una contradicción, pues si en su faceta sustancial éste nos obliga a considerar a las personas con las que nos relacionamos como no infractoras de normas, lo natural es que no tengamos porqué rodearnos con toda posible prueba por si estos no resultan tan buenos; parece discordante entonces que, procesalmente, tengamos que probar lo que alegamos en contra de ellas. Pero igual, dicha aparente contradicción se soluciona, entendiendo que la diligencia probatoria es un punto medio objetivo entre ambas facetas; pues solo con ésta podremos, sin menoscabar la presunción de inocencia sustancial, cumplir con la regla procesal de probar lo que alegamos. 

Por tanto, en todos los ámbitos jurídicos que forman parte de nuestra vida diaria (civil, comercial, administrativo, etc.), precisamente porque nos son cotidianos, tenemos mayor posibilidad de prever y procurar las pruebas que nos sean favorables; y por ende, nos es exigible una diligencia probatoria. Esta puede observarse antes, durante o después del acaecimiento de los hechos con relevancia jurídica. Ad exemplum: antes de la celebración de un contrato de compra-venta de vehículo, podemos acudir a las tratativas previas con personas que puedan actuar como testigos ante un eventual proceso jurisdiccional; durante la celebración del contrato, podemos plasmar éste en un documento privado que podamos presentar ante el Juez; y después de la celebración, podemos elevar el documento a escritura pública para que tenga mayor eficacia probatoria. 

Ahora, así como era imposible conocer todas las normas (tal como ya se explicó en el punto anterior, párrafo décimo primero); así también es imposible, hasta para el más diligente, conseguir y conservar las pruebas de todos los hechos con relevancia jurídica que van acaeciendo en su vida. Si para la primera imposibilidad responde el error iuris, para la segunda, los sucedáneos de los medios probatorios (indicio[73] y presunción[74])[75]. Y si el error responde, no exonerando del deber de conocer las normas, sino suavizándolo o relativizándolo, de la misma forma, el indicio y la presunción responden solo relativizando el deber de probar[76], pues incluso para que estos funcionen, tenemos que acreditar algunos hechos; precisamente, los hechos que llevaran al Juez a inducir o presumir el hecho que queremos demostrar y del cual, o bien no tenemos pruebas, o bien las que tenemos son insuficientes[77]. Con lo cual el deber de probar se mantiene. 

Solo en el ámbito jurídico penal, la diligencia probatoria no es exigible pues, considerando que los delitos no son parte de nuestra vida diaria, será difícil que preveamos cuando seremos víctima de uno de éstos; y por tanto, que observemos una diligencia probatoria antes de que ello suceda. Por otra parte, cuando ocurre un delito, ya sea que la agresión a los bienes jurídicos sea oculta (como sucede en el hurto[78], o en la estafa[79]), ya sea que la agresión sea manifiesta (como pasa en un asalto[80] o secuestro[81]), el delincuente siempre trata de no dejar ninguna pista que pueda servir después como medio probatorio en su contra (presentarse con una identidad falsa, utilizar pasamontañas, etc.); y por ello, la víctima, en los primeros supuestos, no prevé siquiera la necesidad de agenciarse de alguna prueba favorable a su posición; y en los segundos, más se concentra en proteger sus bienes en peligro, que en atreverse a obtener alguna prueba (como quitarle el pasamontañas al delincuente, detenerlo, etc.) Asimismo, consumado el delito, la víctima, la mayoría de veces, no cuenta con la preparación ni la capacidad suficiente para perseguir al delincuente, recoger y examinar algún vestigio corporal (como sangre o vellos) que haya dejado en la escena del crimen, o buscarlo, con lo cual además se estaría exponiendo a más peligro. Entonces, que no se le sancione al delincuente sencillamente porque la víctima no se agenció de las pruebas suficientes, antes, durante y después del delito, sería irrazonable e injusto. Sin embargo, esta no es razón suficiente para justificar que la denuncia contra una persona no deba probarse (como sucedía en el Sistema Inquisitivo). Debido a ello (y también a la gravedad de los ilícitos), en el ámbito penal, junto con las potenciales y efectivas víctimas, el Estado se siente igual amenazado y agraviado; por esta razón, encarga a un personal (Policía Nacional), que sí tiene la preparación y capacidad suficiente para ello, el deber de obtener, con o sin la participación de las víctimas, las pruebas de los crímenes, antes de su comisión (cámaras de seguridad), durante ésta (detenciones en flagrante delito) o después (exámenes de ADN sobre sangre o vellos), con el fin de capturar y sancionar a los delincuentes[82]; pues por más que estos se esfuercen, debido a la naturaleza limitada del hombre (ya tratada en el punto 3.1, párrafos segundo y tercero), siempre existe al menos una pista que no prevén o que se les escapa (de ahí de que se diga que no hay crimen perfecto[83]). No obstante, es innegable que si la víctima no da ninguna pista (o si ésta muere), el trabajo de la Policía será más difícil, y las posibilidades de que no se sancione al delincuente aumentan. 

Por ello, al igual que en todos los ámbitos de nuestro existir, si en el aspecto jurídico queremos aumentar las posibilidades de que todo posible proceso jurisdiccional en el que podamos vernos envueltos, resulte favorable a nuestros intereses, debemos ser conscientes e interiorizar la diligencia probatoria para observarla en las situaciones jurídicas previsiblemente más importantes; y tratar de hacerlo, en la medida de nuestras posibilidades, en las situaciones más inesperadas, como la comisión de delitos[84].

IV. LA CARGA PROBATORIA EN GENERAL

4.1. La prueba corresponde al titular de la pretensión

Analizada la diligencia probatoria, corresponde en este punto deliberar sobre la carga probatoria; para ello, hay que comenzar recordando algo ya mencionado en el punto anterior (párrafo quinto) y que es incuestionable: que la regla de probar lo que alegamos contra los demás, es la que prima en todos los ámbitos procesales. 

Ahora, sobre el ámbito privado en concreto, podemos discutir sobre qué tesis de la carga probatoria ha acogido el artículo 196 del Código Procesal Civil[85]; pero para efectos del presente análisis, nos centraremos en tres aspectos de éste que llaman la atención. El primero es que no establece que la carga probatoria corresponde al demandante o al demandado sino “a quien afirma hechos que configuran su pretensión”. Esta relativa imprecisión es acertada si consideramos que en un proceso jurisdiccional, puede suceder que la única pretensión sea de quien inició el proceso afirmando algo en contra de otro, el demandado; pero también puede que éste, en el mismo proceso, dirija otra pretensión contra el primero, y ello sucederá si es que reconviene (Código Procesal Civil, artículo 445). Por tanto, si lógico y justo era que quien inició el proceso pruebe la pretensión que dirige contra el demandado; lógico y justo será también que si éste dirige otra pretensión contra el primero, también la pruebe. Entonces, para determinar sobre quien recaerá la carga probatoria, no es importante dilucidar quien inició el proceso, sino quien es titular de una pretensión; y en ese orden de ideas, tanto sobre el demandante como sobre el demandado cuando reconviene, recae la carga de probar, cada uno, su respectiva pretensión[86]. 

4.2. Corresponde probar primero al demandante

El segundo aspecto relevante del artículo 196 del Código Procesal Civil es que su disposición de que “la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”, puede interpretarse en el sentido que existe una etapa procesal inicial en la cual, juntamente con el ofrecimiento que hace el demandante en su demanda de los medios probatorios destinados a demostrar su pretensión, se analiza, de una vez por todas, si éstos prueban lo que aquél alega en contra del demandado; y una etapa posterior donde éste, una vez puesto en conocimiento de lo que ha probado el demandante, recién podrá contestar la demanda ofreciendo los medios probatorios destinados a desvirtuarla[87]. 

Sin embargo, una cosa es el momento en el que las partes ofrecen sus medios probatorios; y otra, el momento en el que se analiza si estos demuestran lo alegado por aquéllas. En efecto, tanto el demandante como el demandado, ofrecen sus pruebas en momentos distintos; el primero, al interponer su demanda, y el segundo, al contestarla. Pero el análisis de si las pruebas demuestran lo alegado por las partes, el Juez la realizará recién en la etapa final del Proceso, cuando los autos pasen a su despacho para sentenciar –y solo sobre las pruebas admitidas en la etapa de saneamiento procesal (Código Procesal Civil, artículo 471)–. Por ello el demandante, de todas las pruebas que puede ofrecer, no puede ofrecer únicamente las necesarias para demostrar su pretensión, ni el demandado, las destinadas solo a contradecir lo que alega el demandante, sino que tanto el uno como el otro deben ofrecer todas las pruebas posibles favorables a su posición (fenómeno que nos hemos atrevido denominar “dinámica del proceso”); no tanto porque después de presentadas la demanda y su contestación ya no se pueden ofrecer más pruebas –salvo que se refieran a hechos nuevos (Código Procesal Civil, artículos 189 y 429)[88]–, sino más porque es imposible saber qué pruebas va a admitir el Juez, ni cuales de éstas le causarán convicción. Dicha incertidumbre es lógica y justa, pues si debe buscarse la verdad material (tal como ya se señaló en el punto 3.2.2, párrafo segundo); ésta es la única forma de evitar que las partes guarden y presenten pruebas según su conveniencia en el transcurso del proceso, y de incentivarlas a que las presenten todas desde los actos postulatorios.

A pesar de esto, es posible hablar de una sucesión probatoria temporal, pero únicamente cuando la causa esté a punto de ser sentenciada, y solo en el razonamiento del Juez; pues éste, una vez que haya resuelto las controversias teórica-procesal y teórica-sustancial que entrañan aquélla, deberá pasar a resolver, como último punto, la controversia probatoria; y para ello deberá verificar, necesariamente y en primer lugar, si el demandante ha probado lo que alega. Si cree que éste no lo ha hecho, detendrá su análisis ahí y declarará infundada la demanda; pero si cree que sí lo ha hecho y solo en dicho caso, pasará a dilucidar si el demandado ha probado lo contrario; si cree que éste sí lo ha hecho igual declarará infundada la demandada, pero si cree que no lo ha hecho recién podrá declarar fundada la demanda[89]. 

Tal sucesión probatoria se ve reflejada incluso en todos aquellos mecanismos procesales y procesos que en sí, suponen una facilitación de la carga probatoria en beneficio del demandante, y una traslación probatoria en contra del demandado. Verbi gratia: mecanismos procesales que cuentan con las antes mencionadas características son las presunciones (sobre las cuales, junto con los indicios, ya se adelantó algo en el punto 3.2.2, párrafo octavo), y una presunción legal iuris tantum o relativa[90] la encontramos en el artículo 994 del Código Civil, con la cual el propietario de un predio, demandado por su vecino por derivar de motu proprio la pared ubicada entre los dos inmuebles, puede verse obligado a demostrarle al Juez que dicha pared la construyó dentro de los estrictos límites de su predio; sin embargo, dicha traslación probatoria nunca sucederá si el demandante no ha demostrado por lo menos que tal pared existió[91]. Asimismo, procesos con caracteres similares son los procesos que protegen derechos sociales, y uno es el proceso de alimentos, utilizado mayormente por las madres para demandar y obligar a los padres a pasar una pensión a sus hijos menores de edad, obligación de la cual el demandado solo puede ser exonerado si prueba que su cumplimiento puede poner en peligro su propia subsistencia (Código Civil, artículo 483), pero esto no será exigible si la demandante no prueba siquiera que el demandado es padre de su hijo.

Es decir, ninguna traslación de la carga probatoria en contra del demandado podrá aplicarse de la nada, de la simple alegación del demandante, sin que éste haya probado algo mínimo. Ubicándonos entonces en el análisis probatorio que hace el Juez antes de sentenciar, es innegable que a quien corresponde probar primero es al demandante; por dicha razón, HINOSTROZA MINGUEZ afirma que “[n]o cabe duda que el sujeto sobre el cual recae principalmente la carga de probar con los consiguientes efectos jurídicos que ello supone es el demandante”[92]. 

4.3. Corresponde probar solo hechos ocurridos

El tercer aspecto del artículo 196 del Código Procesal Civil es que establece que la carga probatoria corresponde al demandante si “afirma hechos que configuran su pretensión”, y al demandado si “los contradice alegando nuevos hechos”. Considerando que mediante una negación puede hacerse alusión a un hecho ocurrido (ad exemplum: alegar de manera gramatical que “no se ha incumplido una obligación”, puede significar que en el ámbito espacio-tiempo sí se ha cumplido con ésta); y que una afirmación puede referirse a algo no ocurrido (verbi gratia: alegar que “el locatario ha prestado sus servicios de manera independiente”, significa que en el espacio-tiempo éste no ha recibido ninguna orden); lo importante aquí no son las negaciones o afirmaciones que hagan las partes, sino los hechos a los que aluden. Ahora bien, es verdad que se habla de “hechos ocurridos” y de “hechos no sucedidos”; pero si somos profundos en el raciocinio, estaremos de acuerdo en afirmar que, cuando el precitado artículo utiliza el término “hecho”, lo hace para referirse solo a aquello que ha sucedido en la realidad[93], y esto lo sustentamos en las tres razones siguientes. 

La primera es que el término “hecho”, dentro del ámbito del Derecho, debe aludir de manera necesaria al “hecho jurídico”, figura que incluye a todo evento capaz de producir consecuencias jurídicamente relevantes, ya sea producto de la naturaleza o de las personas humanas[94]; y en ese sentido, es innegable que a todos estos “hechos” solo se les puede denominar así porque han ocurrido en la realidad; más aún si los actos jurídicos que se califican como nulos, quiérase o no, son perceptibles y despliegan todos sus efectos mientras no se declare jurisdiccionalmente su invalidez, y esto vale incluso para aquellos actos que alguna doctrina llama inexistentes[95]. 

La segunda razón es que ninguna pretensión puede sustentarse completamente en algo no sucedido, aunque a primera vista pareciera que sí, pues toda pretensión siempre presupone la ocurrencia de algún acontecimiento. Ad exemplum: la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio de un bien, se sustenta en que el propietario de éste no ha ejercido su posesión por un determinado tiempo; pero también, en que el demandante ha sido quien ha ejercido tal posesión en dicho tiempo (Código Civil, artículo 950 al 953). Precisamente por esta razón se ha establecido que corresponde al demandante probar los “hechos que configuran su pretensión”, redacción que da a entender que solo hechos pueden configurar una pretensión; más claro, que únicamente la ocurrencia de hechos pueden configurar la pretensión del demandante. 

Por ello, en algunas relaciones jurídicas, las normas que las regulan exigen, antes de demandar al deudor por el acto jurídico que debió realizar y que no ejecutó, que el acreedor, o bien lo conmine a realizarlo, o bien le haga ver su incumplimiento, o bien le avise sobre las acciones que iniciará; en otras palabras, que el acreedor ejecute algún acto, del cual luego, en el proceso a entablar, pueda inferirse, de alguna u otra forma, la renuencia del deudor a realizar el acto al cual se obligó; es decir, la no ocurrencia de éste. Verbi gratia: en los contratos con cláusula resolutoria, para resolver el contrato y demandar a la parte contratante infiel por los daños y perjuicios que ello irrogue, es requisito sine qua non que la parte fiel comunique a ésta su voluntad de acogerse a aquella cláusula (Código Civil, artículo 1430); en los títulos valores sujetos a protesto, para ejercitar la acción cambiaria directa contra el obligado principal y/o sus garantes, el tenedor debe en primer lugar protestar el título (Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, artículo 91, inciso 1, literal a); en la relación laboral, cuando el empleador no pague oportunamente la remuneración al trabajador, éste, antes de demandar a aquél, debe emplazarlo para que efectúe sus descargos o enmiende su conducta (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 30), entre otros. 

Y la tercera razón consiste en que es más fácil demostrar lo que se dice ha ocurrido cuando en efecto ha sucedido, que lo que se alega no ha ocurrido cuando en efecto no ha sucedido. Ciertamente, la ocurrencia de un hecho supone innovación de la realidad, por ello deja huella en las personas o cosas, y por tanto, siempre podrá probarse de manera directa con dichas huellas; pero también, de forma indirecta, con las huellas que dejen los hechos que tengan relación con él o que sean consecuencia de él (he aquí la justificación de los indicios y de las presunciones). Ad exemplum: que hemos contraído nupcias, lo podemos demostrar, indirectamente, con el estado civil que figura en nuestro D.N.I., o directamente, con los propios testigos de nuestro matrimonio. Solo en el caso extremo de que se destruyan todos los documentos y de que mueran todos los testigos que puedan dar fe de nuestro casamiento, no podríamos probar que hemos contraído nupcias; pero esto sería la excepción, pues en la mayoría de los casos por lo menos queda un documento o pervive un testigo que pueda dar fe del hecho. En cambio, lo no sucedido supone inmutabilidad de la realidad, por ello no deja huella en las personas ni en las cosas; y por tanto, nunca podrá probarse directa ni indirectamente, pues ni siquiera genera consecuencias. 

Puede pensarse que, en el mundo natural, existen efectos consecuencia de la no ocurrencia de un suceso; por ejemplo, que la sequía es producto de la no ocurrencia de lluvias, o que el desborde de un río es producto de la no existencia de diques. Dicho pensamiento puede trasladarse al ámbito jurídico y decirse, por ejemplo, que el no auxilio a una víctima de un accidente de tránsito ocasionó la muerte de éste[96], o que no encender la cámara frigorífica de la camioneta que transportaría el pescado originó que éste llegue descompuesto a destino[97]. Sin embargo, si nos fijamos bien, caeremos en la cuenta de que dichos efectos no son consecuencia de algo no sucedido sino, en realidad, de un hecho ocurrido; así en la naturaleza, la sequía no es producto de la no ocurrencia de lluvias, sino realmente de la inclemencia del sol; y el desborde del río no es producto de la no existencia de diques, sino realmente del aumento de su caudal. Igual pasa en lo jurídico, la muerte de la víctima no es resultado de no ayudarlo, sino del accidente que sufrió; y la descomposición del pescado no es resultado de no encender la cámara frigorífica, sino de transportarlo a temperatura ambiente. Lo que pasa es que en estos supuestos, el Ordenamiento nos sanciona, no por haber ocasionado el evento ilícito; sino por no realizar un acto que pudo haberlo evitado, aunque nunca se tendrá certeza de ello[98]. Y es que puede que hayamos auxiliado al accidentado e igual haya muerto[99], o que hayamos encendido la cámara frigorífica e igual haya llegado el pescado descompuesto[100]. 

Entonces, aquel hecho que a simple vista puede parecernos consecuencia de la no ocurrencia de otro, es en realidad su contrario, en el sentido que la ocurrencia de uno descarta de plano la ocurrencia del otro y viceversa; por ello, la demostración de uno convencería de la no ocurrencia del otro (pues estaría mal decir que “probaría” la no ocurrencia del otro), tal como el día descarta a la noche, tal como el calor descarta al frío, etc. Verbi gratia: si queremos persuadir de que no hemos estado en Piura el 28 de marzo del 2008, lugar y fecha en los que ocurrió el crimen que se nos imputa, lo podemos hacer probando que en dicha fecha hemos estado en Iquitos; pues si no hemos estado en un lugar, necesariamente debemos haber estado en otro. 

Dicho ejemplo podría hacernos creer que la no ocurrencia de un hecho tiene como contrapartida siempre la ocurrencia de otro tan concreto y determinado como el anterior, pero esto es la excepción; pues en la mayoría de los casos la contraparte de lo no ocurrido es un número de hechos tan indeterminado que, de no probarse la ocurrencia de todos y cada uno de ellos, sería insuficiente para concluir que la contraparte efectivamente no ha ocurrido. 

Ad exemplum: si queremos convencer al Juez de que no hemos maltratado de manera psicológica a nuestra cónyuge, lo podemos hacer ofreciendo como testigos a los familiares que viven en la casa conyugal (padres, hijos, etc.), a fin de que puedan dar fe acerca de la maravillosa relación que llevamos con ella. No obstante esto, el Juez, aparte de que aquellos testigos no serían los más imparciales, podría pensar, y no le faltaría razón, que el maltrato pudo haber sucedido no en la casa conyugal, sino en la de cualquier otro familiar; en consecuencia, deberemos ofrecer de la misma forma como testigos a todos nuestros demás familiares, para que atestigüen sobre la misma magnífica relación con nuestra esposa. Pero es factible que el Juez igualmente piense que el maltrato pudo suceder en la casa de cualquier amigo; por lo tanto, debemos ofrecer también como testigos a todos nuestros amigos para que atestigüen sobre lo mismo. Finalmente, si queremos que el Juez quede completamente convencido de que no hemos maltratado a nuestra esposa en la casa conyugal, ni en la de algún familiar, ni en la de algún amigo, ni en alguna otra parte de la ciudad donde vivimos, debemos ofrecer como testigos también a todos los demás residentes de ésta. Sin embargo, todo esto es relativo pues, en un caso extremo pero no imposible, el Juez podría pensar que el maltrato sucedió en ausencia de los familiares, amigos, y demás residentes de la ciudad. Es decir, podríamos seguir ofreciendo más y más testigos, y nunca llegaríamos a convencer totalmente al Juez. Sería irrazonable e injusto, entonces, que sobre una parte procesal recaiga la carga de probar la ocurrencia de todos los hechos que constituyen la contraparte de la no ocurrencia de otro. 

En estos casos, la no ocurrencia de un hecho se demuestra única y precisamente con la imposibilidad de probar que ha sucedido; por ello, Percy CHOCANO NÚÑEZ expresa, refiriéndose a la ocurrencia de hechos como “afirmaciones positivas” y a la no ocurrencia de hechos como “afirmaciones negativas”, que “es más fácil probar las afirmaciones positivas que las afirmaciones negativas, de modo tal que quien hace una afirmación positiva tiene que probar frente al que hace una afirmación negativa (proponer lo contrario es lo que se denomina prueba inquisitorial o prueba diabólica)”[101].

Precisamente por ello se ha establecido que sobre el demandado recae la carga probatoria, en el caso que contradiga los hechos que configuran la pretensión del demandante, “alegando nuevos hechos”; entonces, cuando no invoque hechos nuevos, si solo contradice los hechos alegados por el demandante, no le corresponde demostrar nada al demandado. Es decir, cuando el demandado simple y sencillamente niega la ocurrencia de los hechos que configuran la pretensión, no recae sobre él la carga de demostrar dicha no ocurrencia, pues recuérdese que la ocurrencia corresponde probarla al demandante; en cambio, si el demandado alega a su favor hechos nuevos (lo que implica una cierta aceptación de la ocurrencia de los hechos invocados por el demandante), sucedidos antes o después de estos (pues la novedad no es con respecto a su ocurrencia temporal sino con respecto a su mención en el proceso), debe probarlos.

Verbi gratia: cuando el demandado alega a su favor que no ha incumplido con la obligación de devolver el bien dado en comodato por el demandante (Código Civil, artículos 1728 a 1754), simplemente porque éste no le entregó ningún bien, no le corresponde probar que no recibió ningún bien; pero si el demandado alega que no incumplió la obligación de devolver el bien, porque éste fue entregado a cuenta de un contrato de donación celebrado antes entre él y el demandante (Código Civil, artículos 1621 a 1647) o porque después éste le condonó de la obligación de devolverlo (Código Civil, artículos 1295 a 1299), debe probar tal donación o tal condonación[102].

En conclusión, si con respecto a los dos primeros aspectos del artículo 196 del Código Procesal Civil (“la prueba corresponde al titular de la pretensión” y “corresponde probar primero al demandante”), es posible que digamos, refiriéndonos solo al demandado, que tienden a proteger su derecho reconocido en la Constitución a presumírsele inocente (derecho ya estudiado en el punto 3.2.2, párrafos tercero, cuarto, quinto y sexto); sobre el tercer aspecto (“corresponde probar solo hechos ocurridos”), debido a esa precitada coherencia que debemos encontrar en el Ordenamiento, podemos decir que se protege su también derecho constitucional a la defensa –Constitución, artículo 139, inciso 14: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”–. En efecto, con los dos primeros aspectos se le exige al demandante que observe una diligencia probatoria, a fin de que pueda probar, en primer lugar, siquiera lo mínimo y necesario de todo lo que alega, para así justificar con toda razón, cuando el caso lo amerite, una traslación probatoria contraria al demandado; porque de otro modo, se tendría por demostrado lo simplemente alegado por aquél, y en cambio, se le exigiría a éste que pruebe efectivamente su inocencia. Y con el tercero, no se le exige al demandado que pruebe la no ocurrencia de hechos; pues de lo contrario, al ser ello imposible, estaríamos poniéndolo prácticamente en indefensión[103]. 

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[1] El presente artículo también se encuentra publicado en Soluciones laborales, Gaceta jurídica, junio de 2012, N° 54, pp. 79 a 95. 

[2] Abogado egresado de la Universidad de Piura (UDEP). Especializado en protección de derechos humanos por la misma casa de estudios. Abogado asociado al área constitucional y laboral del Estudio Alva, Rubina, Molero & Castillo (Piura).

[3] Ley Nº 26636, Antigua Ley Procesal del Trabajo, artículo 27: “Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: 1. Al trabajador probar la existencia del vínculo laboral. 2. Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo. 3. Al empleador la causa del despido; al trabajador probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que fuera objeto”.

[4] Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, artículo 23: “23.1 La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales. 23.2 Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario. 23.3 Cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de: a) La existencia de la fuente normativa de los derechos alegados de origen distinto al constitucional o legal. b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. c) La existencia del daño alegado. 23.4 De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad. b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado. c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido. 23.5 En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes”.

[5] En el año 2010, comenzó a regir en el distrito judicial de Tacna a partir del 15 de julio, y en el de Cañete a partir del 16 de agosto. En el 2011, comenzó a regir en La Libertad desde el 1 de septiembre, en Arequipa desde el 1 de octubre, y en Lambayeque desde el 2 de noviembre. 

[6] Antigua Ley Procesal del Trabajo, artículo 4: “La competencia por razón de la materia se regula por la naturaleza de la pretensión y en especial por las siguientes normas (…) 2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre (…) j) Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores”. Nueva Ley Procesal del Trabajo, artículo 2: “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la obtención de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes (…) b) La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio”. (las negritas son nuestras)

[7] DE LA PUENTE Y LAVALLE explica que con su celebración, el contrato nace y muere al mismo tiempo, y lo que queda es la relación jurídica, que es lo que realmente mantiene unidas a las partes contratantes hasta que cada una cumpla con la prestación a la cual se obligó (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, T. I, 3ª edición, PUCP, 1996, Lima, pp. 49 y 50). Por ello, nosotros hemos preferido referirnos al vínculo entre empleador y trabajador, no como “contrato de trabajo”, sino como “relación laboral”.

[8] Al igual que cualquier obligación de dar suma de dinero, cuyo no pago oportuno hace que devengue interés moratorio –que puede ser convencional o legal (Código Civil, artículos 1242 a 1250)–, y cuya no reclamación jurisdiccional a tiempo hace que prescriba (Código Civil, artículos 1989 a 2002); los beneficios sociales también devengan interés moratorio –siempre legal (Decreto Ley Nº 25920)–  y prescriben (Ley Nº 27321). Por tanto, no es obstinado afirmar, desde el plano jurídico, que el pago de cada uno de los beneficios sociales constituye una obligación de dar suma de dinero; máxime si es innegable, desde el plano fáctico, que el pago de cada uno de estos se concreta con la entrega al trabajador del efectivo que le corresponde por dichos conceptos. Sin embargo, a diferencia de otras obligaciones de dar suma de dinero, tan generales como la derivada del contrato de mutuo dinerario (Código Civil, artículos 1648 a 1665), o tan especiales como la del contrato de cuenta bancaria –que puede ser de ahorros (entre las que se encuentra la cuenta “sueldo”) o corriente (Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, artículos del 225 al 229)–, los beneficios sociales cuentan con características únicas que hacen que su pago constituya obligaciones de dar suma de dinero diferentes a las demás. Para muestra, dos características: el acreedor (el trabajador) no puede renunciar a ellas (Constitución, artículo 26, inciso 2) como regla general –aunque existen excepciones, una de ellas es la caducidad laboral (Vid. AMARU ZAPATA, Emiliano. La angelización del trabajador y la demonización del empleador. ¿Los derechos laborales son absolutamente irrenunciables?, punto II.2.2. En: “Revista Jurídica del Perú”, Tomo Nº 107, enero del 2010, pp. 371-383)– y sus montos no son siempre embargables –solo si sobrepasan las 5 Unidades de Referencia Procesal y para asegurar Alimentos (Código Procesal Civil, artículo 648, inciso 6)–. 

[9] De acuerdo al Código Civil (artículos 1132 a 1160), el pago de horas extras y de la C.T.S., y la entrega del certificado de trabajo, serían obligaciones de dar; las dos primeras, de dar sumas de dinero, y la tercera, de dar un documento; y el registro en planillas, una obligación de hacer. A propósito de esto, nosotros pensamos que la clasificación según el objeto de la prestación, entre obligaciones de dar, hacer y no hacer; se ha hecho sobre todo por razones didácticas, pues la obligaciones de dar se pueden incluir fácilmente dentro de las obligaciones de hacer –para la Real Academia de la Lengua Española, el significado Nº 24 de “Dar” es: “Hacer, practicar, ejecutar una acción” (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=dar)–. (las negritas son nuestras)

[10] Las sanciones, las hostilidades y el despido son actos unilaterales del empleador porque éste los realiza de motu proprio; es decir, sin el previo consentimiento del trabajador. 

[11] Decreto Supremo Nº 3-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 34: “El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38”. (las negritas son nuestras) 

[12] A pesar que se ha reservado el calificativo de “arbitrario” para aquel despido donde la causa no se prueba y para aquél donde la causa no se expresa (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 34, párrafo segundo), ello no significa que el Despido Nulo no sea arbitrario. El primer despido arbitrario es, valga la redundancia, arbitrario, porque no han existido razones objetivas para despedir al trabajador; el segundo, porque éste no ha podido ejercer su derecho a la defensa –derecho que aunque aparece reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución, el propio Tribunal Constitucional se ha encargado de determinar que no solo es predicable a nivel de procesos judiciales; sino también en procedimientos administrativos, arbitrales, militares, e incluso privados (Expediente Nº 6149-2006-PA/TC); y por tanto, en el procedimiento de despido también–; y el despido nulo es arbitrario porque se le ha vulnerado alguno de los demás derechos constitucionales mencionados en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En realidad, se ha diferenciado entre despido arbitrario y despido nulo por la sanción que se le impone al empleador, en el primero, el pago de una indemnización al trabajador, y en el segundo, la reposición de éste al centro laboral (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 34, párrafo último). Aunque el precitado tribunal, en una muy comentada sentencia (Expediente Nº 1124-2001-AA/TC), ha determinado que, en el despido donde la causa no se expresa, debido a la grave afectación que implica para el derecho al trabajo (Constitución, artículo 22) del trabajador –ARCE ORTIZ agrega que también por la afectación a su derecho constitucional a la defensa (ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, 2ª edición, Ara, 2006, Lima, pp. 189-192)–, no cabe indemnizar a éste, sino reponerlo –recuérdese que toda afectación a la Constitución debe suponer un regreso al estado anterior a la afectación (Vid. AMARU ZAPATA, Emiliano, La angelización del trabajador y la demonización del empleador...Ob. Cit., píe de página 36)–.

[13] (las negritas son nuestras) Por ello, no fue coincidencia que cuando el Derecho Laboral aún no cobraba independencia, el ya derogado Código Civil de 1936 regulara la relación laboral (artículos 1571 y 1572); ni tampoco fue coincidencia que la regulara a continuación del género prestación de servicios (artículos 1490 a 1570), denominada en ese entonces, locatio-conductio. En aquel código, este género incluía como especies al arrendamiento (artículos 1491 a 1546), la locación de servicios (artículos 1547 a 1552) y el contrato de obra (artículos 1553 a 1570); mientras que el depósito (artículos 1603 a 1626) y el mandato (artículos 1627 a 1655) estaban regulados como relaciones contractuales diferentes. En el actual Código Civil de 1984, el arrendamiento (artículos 1666 a 1712) está regulado como un contrato diferente a la prestación de servicios, la cual incluye a la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depósito, además de una nueva especie: el secuestro. Para saber las razones de estas variaciones normativas puede consultarse el trabajo de Jorge MUÑIZ ZICHES acerca del Arrendamiento, y el de Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE acerca de la Prestación de Servicios, compilados en la obra: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil, Parte III (Exposición de motivos y Comentarios), Libro VI (Fuentes de las Obligaciones), 3ª edición, 1988, Lima, pp. 337-352 y 439-441.

[14] Locación de servicios (artículos 1764 a 1770), contrato de obra (artículos 1771 a 1789), mandato (artículos 1790 a 1813), depósito (artículos 1814 a 1856) y secuestro (artículos 1857 a 1867).

[15] Como regla general, pues tanto el locador como el trabajador pueden valerse de terceros. Así se ha previsto en el Código Civil (artículo 1766: “El locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida por contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la prestación”) y en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (artículo 5: Los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores”). (las negritas son nuestras)

[16] Puede pensarse que el término “retribución” es de utilización exclusiva en las relaciones de prestación de servicios, pues con él se hace referencia a lo único que se le entrega al locador por sus servicios prestados, sin que se le reconozca ningún otro concepto; y que en cambio, “remuneración” es exclusivo de las relaciones de trabajo, pues abarca, no solamente a lo que percibe el trabajador por las labores realizadas, sino también a los conceptos que se le ha reconocido por ley –verbi gratia: CTS (Decreto Supremo Nº 1-97-TR), Gratificaciones (Ley Nº 27735), etc.–. Sin embargo, ello es errado, en primer lugar, porque dentro de todo lo que el trabajador percibe, es posible discriminar un concepto que recibe solo por sus labores, denominado “remuneración básica”, que vendría a ser como la “retribución” del trabajador. Segundo, porque también dentro de lo que recibe el trabajador, existen conceptos que la misma ley ha establecido como “no remunerativos” (Decreto Supremo Nº 1-97-TR, artículos 19 y 20). Y tercero, porque en el ámbito civil, se utilizan “retribución” y “remuneración” como sinónimos (ad exemplum: Código Civil de 1936, artículo 1547: “Si la locación es de servicios, la retribución se pagará después de prestado el servicio”, artículo 1604: “El depositario tendrá derecho a percibir una remuneración”; Código Civil de 1984, artículo 1759: “Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se pagará después de prestado el servicio”). Ahora, es cierto que en el ámbito laboral existe una utilización exclusiva de “remuneración” (verbi gratia: Constitución de 1979, artículo 43: “El trabajador tiene derecho a una remuneración justa que procure para él y su familia el bienestar material y el desarrollo espiritual”; Constitución de 1993, artículo 24: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”); pero parece que ello se debe más a la costumbre que a otra cosa, ya que así como se ha utilizado dicho término, también puede haberse utilizado “retribución”. Sea como fuere, nosotros hemos utilizado “retribución” y “remuneración” indistintamente, solo para explicar que los servicios, tanto en la locación de servicios como en la relación laboral, se prestan no a título gratuito, sino oneroso; es decir, a cambio de una contraprestación económica. Contraprestación que puede ser en dinero o en especie, también tanto en la relación laboral (pues así lo ha establecido de manera expresa el artículo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie”) como en la locación de servicios (pues aunque no lo permite expresamente el Código Civil, tampoco lo prohíbe; por tanto, a tenor del literal a’ del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, debe presumirse que está permitida la retribución en especie). (las negritas son nuestras)

[17] Código Civil, artículo 1764: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado”. (las negritas son nuestras) 

[18] Ley de Productividad y Competitividad Laboral, artículo 4: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. (las negritas son nuestras)

[19] El Tribunal Constitucional ha establecido que, por el principio de primacía de la realidad, “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. Sentencia emitida en el Proceso Nº 1944-2002-AA/TC, fundamento 3. (las negritas son nuestras) 

[20] Salvo que acepte que sí le prestó o presta dichos servicios, ante lo cual pasaríamos inmediatamente a la segunda sub-etapa, pero esto la mayoría de las veces no sucede.

[21] Aquí abordaremos la carga probatoria desde el punto de vista de las partes, pero también se la puede tratar desde la posición del Juez, considerándola, a decir de HINOSTROZA MINGUEZ, como “el conjunto de reglas de juicio que le señala al magistrado la manera cómo resolverá en aquellos casos de omisión de pruebas o pruebas insuficientes que no puede salvar siquiera con la actuación de pruebas de oficio”. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil, T. 1, 3ª edición, IDEMSA, 2010, Lima, p. 578.

[22] Tal como lo explica GARCÍA CUADRADO: “La persona humana es un ser abierto a la totalidad de lo real, y en este sentido está dotado potencialmente de infinitud. Esta infinitud hay que entenderla correctamente. El espíritu es, de manera intencional, todas las cosas, porque todas las puede conocer y querer, pero esto no quiere decir que de hecho conozcamos todas las cosas y las queramos. Decir que la persona es un ser en cierto modo infinito hay que entenderlo en clave de que es susceptible de un enriquecimiento infinito como persona: siempre puede conocer más cosas y querer más cosas (y más intensamente). Pero estas capacidades no pueden ser nunca totalmente satisfechas, puesto que los actos del entendimiento y voluntad son siempre limitados”. GARCÍA CUADRADO, José Ángel. Antropología Filosófica, EUNSA, 2001, Pamplona, p. 147.

[23] Téngase en cuenta que, por la conjunción entre intelecto y voluntad, el hombre es libre; así lo manifiesta BARRIO MAESTRE: “la libertad podría definirse como una propiedad de la voluntad en virtud de la cual ésta se autodeterminada hacia algo que la inteligencia le presenta como bueno”. BARRIO MAESTRE, José María. Los límites de la libertad, Rialp, 1999, Madrid, p. 18. 

[24] Si somos acuciosos, comprobaremos que toda la historia del ser humano ha sido un combate por ganar cada vez más libertad en los ámbitos de su existir. Ad exemplum: los descubrimientos geográficos desde los albores de la humanidad hasta el descubrimiento de Australia (1606), ha sido una lucha constante del hombre por expandir sus dominios territoriales; los descubrimientos físicos desde el fuego hasta la antimateria (1965), una pugna permanente por dominar la naturaleza; y los inventos tecnológicos, desde la rueda hasta el Global Positioning System (Sistema de Posicionamiento Global) o G.P.S. (1993), una lucha continua por hacer su vida diaria más cómoda. Sin embargo, paralelamente a la consecución de más libertad, se le ha ido presentado al hombre cada vez más campos de cuidado. Verbi gratia: la dominación de más vastos y lejanos territorios, trae consigo el problema de controlar poblaciones más grandes y heterogéneas, lo que a la larga puede originar su independencia (los últimos países en declarar su independencia han sido, hasta el momento, Montenegro y Serbia, que se declararon independientes una de la obra, oficialmente, el 3 de junio de 2006); igual sucede con la antimateria pues, aunque la posibilidad aún es muy remota, si se sigue avanzando en su conocimiento y control, será posible construir en el futuro bombas mil veces más destructivas que una bomba atómica, lo que ocasiona una preocupación constante por la paz mundial; y el G.P.S. trae consigo una nueva amenaza para nuestra intimidad, que se sepa nuestro paradero cuando no lo deseamos. El Derecho no es diferente. En efecto, la evolución jurídica, desde el Código de Hammurabi (1760 a.c.) hasta la actualidad, no ha sido más que una pugna continua del hombre por el reconocimiento de más y mejores libertades o derechos subjetivos (primero, frente a sus gobernantes, ahora, frente a sus similares también); pero a la par, se le han ido imponiendo más deberes y obligaciones que observar (Páginas webs consultadas: http://es.wikipedia.org/wiki/Australia, http://es.wikipedia.org/wiki/Antimateria, http://es.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_posicionamiento_global, http://es.wikipedia.org/wiki/Montenegro, http://es.wikipedia.org/wiki/Serbia, http://www.alt64.org/wiki/index.php/Bomba_de_antimateria, http://es.wikipedia.org/wiki/Relatividad_general, http://www.territoriocreativo.es/etc/2010/12/geolocalizacion-social-la-nueva-caja-de-pandora.html, http://quhist.com/el-codigo-legal-mas-antiguo-del-mundo/).

[25] Tanto para que todas las personas conozcan lo mínimo y necesario que deben saber en todas las facetas más básicas de la vida (en la educación inicial, primaria y secundaria, que son obligatorias; se enseña lo básico en aritmética, geometría, física, química, etc.). Como para que algunos estudien en profundidad cualquiera de dichas facetas y enseñen a los demás lo básico que deben saber de ésta (en la educación técnica y universitaria, se estudia una rama en particular como ingeniería, medicina, etc., cuyos eventuales avances y descubrimientos mejoran la educación de los demás).

[26] Daño que con el tiempo, de ser equivalente e igual al sufrido por la víctima (Ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente), ha pasado a ser representativo del sufrimiento de ésta y suficiente para satisfacer sus ansias legítimas de venganza (privación de derechos, pagos pecuniarios, etc.); de inhumano y degradante (pena de muerte, esclavitud, etc.), a humano y racional (privación de la libertad, indemnización de daños y perjuicios, etc.); de desproporcionado y exagerado (torturas, azotes, etc.), a ponderados y moderados (medidas de seguridad, servicio social, etc.). No obstante, algunos países como el nuestro (Constitución, artículo 140), aun conservan la pena capital (Páginas web consultadas: http://es.wikipedia.org/wiki/Humanizaci%C3%B3n_de_las_penas, http://es.wikipedia.org/wiki/Pena_de_muerte).

[27] Tal como lo explica LOPATEGUI: “El estado de salud que posee cada individuo dependerá en gran medida de los tipos de comportamientos que efectúe éste. Podemos definir comportamiento como la descripción de la interacción con las personas y el ambiente. En este caso nos referimos al comportamiento de salud, es decir, a las acciones o formas de actuar y reaccionar que afectan a la salud personal y comunitaria. El único responsable y que puede modificar los comportamientos de riesgo (una acción que incrementa la incidencia de enfermedades y accidentes, amenaza la salud personal y la de otros, y ayuda a destruir el ambiente) hacia unos comportamientos saludables de bienestar/positivos (una acción que ayuda a prevenir la enfermedad y accidente, y promueve la salud individual y colectiva y/o mejora la calidad del ambiente) es el propio individuo y nadie más. Este es el que decide cómo cuidarse y si desea mantener una buena salud. La motivación en última instancia es intrínseca, es decir, que se deriva del mismo individuo”. LOPATEGUI, Edgar. La salud como responsabilidad individual. En http://www.saludmed.com/Salud/CptSalud/CptSaRes.html.

[28] En la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el principio 2 postula: “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional”; y el principio 10: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. Declaración adoptada en la Cumbre de las Naciones Unidas realizada en Río de Janeiro, Brasil, en junio de 1992. (las negritas son nuestras)

[29] Si como expresamos en el píe de página 24, la evolución del Derecho ha sido un constante reconocimiento de mayores libertades para los particulares; lo lógico era que a los gobernantes, inversamente, se les recortara sus campos de actuación. Reflejo de ello es el principio de vinculación positiva de la Administración Pública a la norma, mediante la cual aquélla no puede hacer nada mientras ésta no se lo permita; que encontramos positivizado en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Título Preliminar, Artículo IV, inciso 1, numeral 1: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que el estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. 

[30] Código Procesal Civil, artículo 427, inciso 3: “El juez declarará improcedente la demanda cuando (…) Advierta la caducidad del derecho”.

[31] Código Civil, artículo 950: “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”, y artículo 951: “La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay”. (las negritas son nuestras)

[32] La Jurisprudencia penal ha dilucidado hasta ahora dos tipos de dolo: el cognitivo y el eventual. ROJAS VARGAS, Fidel & INFANTES VARGAS, Alberto. Código Penal, 16 años de jurisprudencia sistematizada, T. I, 3ª edición, 2009, Lima, p. 486.

[33] La Legislación civil ha determinado dos tipos de dolo: el causante y el incidental. Código Civil, artículos 210 y 211, respectivamente. 

[34] La Jurisprudencia penal ha dilucidado dos tipos de culpa: la consciente y la inconsciente. ROJAS VARGAS, Fidel & INFANTES VARGAS, Alberto. Código Penal…Ob. Cit.

[35] La Legislación civil ha determinado la culpa inexcusable y la leve. Código civil, artículos 1319 y 1320, respectivamente. 

[36] Si según los fundamentos 12.a y 12.b de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Proceso Nº 5854-2005-AA, la Constitución, que es la base de todo el Ordenamiento Jurídico, debe interpretarse de manera unitaria y concordante, respectivamente; entonces, no solo las disposiciones de un cuerpo normativo en particular, no únicamente las normas de una rama jurídica determinada, sino todas las normas del Ordenamiento deben interpretarse de la misma forma. 

[37] Tal como lo explican DÍEZ PICAZO y GULLÓN: “En buena parte de la doctrina tradicional esta inexcusabilidad de la ignorancia ha querido fundarse en la existencia de un previo deber de conocimiento de las normas jurídicas. La ignorancia de las leyes no puede servir de excusa o de pretexto para su incumplimiento –se piensa– porque todos los ciudadanos tienen el deber y la posibilidad de conocer las leyes que se dictan”. DÍEZ PICAZO, Luís & GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, V. I., Tecnos, 1983, Madrid, p. 191. (las negritas son nuestras)

[38] Según OSSORIO, el error iuris es la ignorancia de la ley o de la costumbre obligatoria, y tanto lo constituye el desconocimiento de la existencia de la norma (es decir, de la letra exacta de la ley), como de los efectos que de un principio legal o consuetudinario vigente se deducen. OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 21ª edición actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Heliasta, 1994, Buenos Aires, p. 390. 

[39] Código Civil, artículo 201: “El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte”; artículo 202: “El error es esencial (…) 3.- Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto”. (las negritas son nuestras)

[40] Código Civil, artículo 202: “El error es esencial: 1.- Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad. 2.- Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquéllas hayan sido determinantes de la voluntad”.

[41] Código Civil, artículo 210: “El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto”.

[42] Código Civil, artículo 214: “La violencia o la intimidación son causas de anulación del acto jurídico”.

[43] Constitución, artículo 71, párrafo segundo: “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido”.

[44] Así lo expresa TRABUCCHI: “En otro caso, el ordenamiento jurídico, ante la fácil excusa de la ignorancia, no sería nunca aplicable. La ley tiene vigor in se y per se, independientemente del conocimiento que del mismo tuvieran los ciudadanos; es fundamental en el mundo del Derecho la máxima jurídica error iuris non excusat. Por el contrario, el falso conocimiento de la ley que determinó una formación errónea de la voluntad, puede hacerse valer y pueden anular los efectos jurídicos del negocio mismo”. TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil, 1967, Madrid, pp. 167 y 168. (las negritas son nuestras) 

[45] Al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE manifiesta: “Un real Estado de Derecho, únicamente puede castigar punitivamente a los ciudadanos, cuando éstos realizan una conducta contraria al precepto normativo, en cuanto dirigieron dicho comportamiento a un determinado fin y, cuando se verifica que conocían de su prohibición (contrariedad a derecho); primero, se debe conocer para poder motivar”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal, Parte General, T. I, Idemsa, 2004, Lima, p. 833. (las negritas son nuestras)

[46] ÁVALOS RODRÍGUEZ afirma que el error de tipo y el error de prohibición pueden recaer tanto sobre aspectos fácticos o descriptivos, como sobre aspectos jurídicos o normativos; pero al momento de clasificar el error de prohibición en directo e indirecto, define al directo, a grandes rasgos, como la ignorancia de las normas (ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. Error de Tipo – Error de Prohibición. En: A.A.V.V. “Código Penal comentado”, Gaceta Jurídica, 2004, Lima, pp. 464, 465, 482 y 483). Lo mismo hace GARCÍA CAVERO, agregando una tercera clase de error de prohibición, el error de validez; que ya no recae sobre la existencia de la norma, sino sobre la vigencia de ésta (GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general, Grijley, 2008, Lima, pp. 535 y 536).

[47] Código Penal, artículo 14, párrafo segundo: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”. (las negritas son nuestras)

[48] Código Penal, artículo 173: “El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua".

[49] Para GARCÍA CAVERO, el error de comprensión culturalmente condicionado es una clase de error de prohibición. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de…Ob. Cit., pp. 536 y 537.

[50] En el ámbito privado, ALBALADEJO manifiesta que una cosa es que por ignorar una norma se declare algo que, no se hubiera declarado de no haberse ignorado aquélla; y otra muy distinta, que la ignorancia de la norma no nos exima de cumplirla (ALBALADEJO, Manuel. Derecho civil, V. 2, Bosch, 1980, Barcelona, p. 215). Y en el ámbito penal, MAURACH y ZIPF acotan que “el juicio de desvalor del ordenamiento jurídico global acerca del hecho no puede ser dejado sin efecto ni siquiera por el error más claro y disculpable” (MAURACH, Reinhart & ZIPF, Heinz. Derecho penal. Parte general, traducción de la 7ª edición alemana, Astrea, 1994, Buenos Aires). 

[51] Código Civil, artículo 1990: “El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción”.

[52] Código Penal, artículo 80: “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica”.

[53] Dentro de un proceso, la cuestión de fondo irremediablemente versará sobre normas materiales; por tal razón, cuando el error iuris recae sobre aquellas normas, la parte procesal que invoque este error solo podrá oponerlo a la otra parte, ya que es contra ésta que se suscita siempre la controversia sustancial. En cambio, cuando el error de Derecho recae sobre normas de índole formal, la parte que lo alegue únicamente podrá hacerlo valer frente al Juez, pues es éste la autoridad que dirige el proceso; y tal como se ha explicado líneas arriba en el texto principal, ante las autoridades no puede oponerse el error iuris. Por ello, todo acto procesal, tanto el realizado por el Juez como por las partes (Vid. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal…Ob. Cit., p. 411), incluso el realizado antes del proceso (Vid. DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho Procesal del Trabajo, 18ª edición, Porrúa, 2008, México DF, p. 288), siempre que tenga repercusión en éste, será un acto público (Vid. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil, T. I, Temis, 1996, Bogotá, p. 182).

[54] Considerando que el estudio de la Prueba es abarcado por el Derecho Procesal, la diligencia probatoria la podemos incluir en la diligencia procesal, pero las hemos separado para fines didácticos.

[55] Tal como lo expresa HINOSTROZA MINGUEZ, una tendencia a “reducir la aplicación de normas que obstaculizan la comprobación de los hechos o, en todo caso, restarles fuerza de alguna otra manera”. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. La Prueba en el Proceso Civil, 2ª edición, Gaceta Jurídica, 1999, Lima, p. 23.

[56] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLLO lo explica así: “La carga de la prueba se diferencia de la obligación, con la que algunos códigos la involucran, en dos fundamentales sentidos: a) aquélla implica un mandato en interés propio y ésta en provecho ajeno, y b) la falta de asunción de una carga acarrea solo un riesgo, mientras que el incumplimiento de una obligación se halla conminado con una sanción”. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Introducción al estudio de la Prueba. En: “Revista de Derecho y Ciencias Sociales”, Año XXXII, Nº 128, Universidad de Concepción, abril-junio de 1964, Chile, p. 262.

[57] Incluso, en el más emblemático caso de búsqueda de la verdad material (Expediente Nº 2488-2002-HC/TC, donde se dilucidó la existencia justamente del derecho a la verdad como derecho constitucional implícito); el Tribunal Constitucional ordenó al Ministerio público (que hasta ese entonces se había mostrado reacio a iniciar una investigación sobre lo que le había sucedido a Genaro Villegas Namuche, simplemente porque se desconocía su paradero o, en el peor de los casos, no se encontraba su cuerpo); que iniciara una investigación pues, después de tanto tiempo, existían por lo menos indicios de que dicha persona pudo haber sido víctima de una ejecución extrajudicial (el más resaltante, que un día después de que no llegara a su casa, policías irrumpieran en ésta buscando material subversivo); de lo contrario, no se hubiera ordenado aquello.

[58] El mismo razonamiento puede adaptarse a la obligación de pagar el precio donde, inversamente, el acreedor es el vendedor y el deudor el comprador.

[59] Constitución, artículo 2, inciso 24, literal e: “Toda persona tiene derecho (…) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia (…) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. (las negritas son nuestras)

[60] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 2192-2004-AA, fundamento 13: “[A]l disponerse (…) que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución”. (las negritas son nuestras)

[61] Decreto Legislativo 1094, Código Penal Militar Policial, artículo 146, inciso 1: “Todo militar o policía imputado de la comisión de un hecho punible es considerado inocente, y debe ser tratado como tal, en tanto no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme y debidamente motivada”. (las negritas son nuestras)

[62] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 3312-2004-AA, fundamento 12: “La libertad de asociación, simplemente, no garantiza que una sanción se pueda imponer invirtiéndose el ámbito protegido del principio de presunción de inocencia. El ámbito garantizado por la libertad de asociación no se entremezcla con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la presunción de inocencia, por la sencilla razón de que cada uno de ellos tiene una esfera constitucionalmente protegida en la que no existen superposiciones”. (las negritas son nuestras)

[63] Constitución, artículo 103, párrafo primero: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. (las negritas son nuestras)

[64] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, T. II, 6ª edición, Omeba, 1968, Buenos Aires, pp. 389 y 390.

[65] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 2005-2009-PA/TC, fundamento 33: “El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC Nº 1049-2003-PA, fundamento 4]”. (las negritas son nuestras)

[66] Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 252-2009-PA/TC, fundamento 14: “los principios interpretativos pro homine y pro libertatis (…) permiten que ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, que como ocurre en el presente caso, afectan al derecho al acceso a la justicia constitucional, se opte por aquella interpretación que conduzca a una alternativa lo menos limitadora posible de los derechos fundamentales, descartando de este modo aquellas que, por el contrario, los restrinjan”. (las negritas son nuestras)

[67] Constitución, artículo 159: “Corresponde al Ministerio Público (…) 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte”. Decreto Legislativo Nº 52, Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 14: “Sobre el Ministerio Público recae la carga de la prueba en las acciones (…) penales (…) que ejercite”. (las negritas son nuestras)

[68] Código Procesal Civil, artículo 196: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. (las negritas son nuestras)

[69] Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8.-Garantías Judiciales: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (…) 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. (las negritas son nuestras)

[70] Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, sentencia de 31 de enero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas), fundamento 70. 

[71] Sentencia del Tribunal Constitucional de España, Sala Primera, Sentencia Nº 109/1987, 24 de setiembre de 1986, fundamento 1. 

[72] No puede presumirse inocente solo a las personas que son parte pasiva en un proceso jurisdiccional, sino a toda persona, independientemente de si es parte en un proceso o no; porque de lo contrario, la vida en sociedad sería insostenible, pues si se pensara que todos son infractores de las normas o malos ciudadanos, nadie se atrevería siquiera a salir de sus casas. 

[73] A decir de DEVIS ECHANDIA: “Se entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales”. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Pruebas Judiciales, T. II, Rubinzal-Culzoni, 1984, Santa Fe, p. 301. 

[74] Para el mismo DEVIS ECHANDIA: “La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez (según sea presunción legal o judicial), en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo cuando es presunción judicial o de hombre) con fundamento en las máximas generales de experiencia, que le indican cuál es el modo normal como suceden las cosas y los hechos”. Ibidem, p. 338. 

[75] El indicio y la presunción son diferentes, tal como lo explica HINOSTROZA MINGUEZ: “El indicio es un sucedáneo de los medios probatorios al igual que la presunción judicial, pero aquél representa un hecho conocido, mientras que la presunción significa un argumento lógico que reposa en las máximas de la experiencia o en conocimientos superiores o calificados y que hace posible que el magistrado confiera valor probatorio al indicio, al inferir del hecho conocido (indicador) otro desconocido (indicado). La presunción judicial opera como razón para valorar el mérito probatorio de los indicios, por lo que no pueden ambos institutos ser equiparados. Se debe considerar además que el indicio puede ser anterior, simultáneo o posterior al hecho desconocido objeto de indagación, en tanto que la presunción judicial emerge siempre luego que el hecho investigado y el indiciario acontecieran”. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. La Prueba en el Proceso…Ob. Cit., p. 257. 

[76] La idea de que los sucedáneos no eximen, sino que ayudan a probar, puede encontrarse en las disposiciones del Código Procesal Civil que hacen referencia a ellos: artículo 191 (“Todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el Artículo 188. Los sucedáneos de los medios probatorios complementan la obtención de la finalidad de éstos”), y artículo 275 (“Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos”). (las negritas son nuestras)

[77] La idea de que el indicio y la presunción necesitan partir de unos hechos previamente acreditados, puede encontrarse en las disposiciones del Código Procesal Civil que tratan sobre ellos: sobre el indicio, el artículo 276 (“El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia”), y sobre la presunción, el artículo 277 (“Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado”). (las negritas son nuestras)

[78] Código Penal, artículos 185 a 187.

[79] Ibidem, artículos 196 y 197.

[80] Idem, artículos 188 y 189.

[81] Idem, artículo 152.

[82] Constitución, artículo 166: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”. (las negritas son nuestras)

[83] La impunidad de algunos crímenes se deben a diferentes factores: el poco desarrollo de la ciencia forense en el momento en que se cometieron –ad exemplum: de haberse contado en 1888 y 1889 con las técnicas con las cuales se cuenta hoy en día, posiblemente se hubiera atrapado a “Jack el Destripador”, es más, en la actualidad existen teorías verosímiles sobre su identidad, la última, la del investigador Ed Norris, para quien fue un psicótico inglés que incluso viajó y asesinó en Estados Unidos (http://the44diaries.wordpress.com/2009/11/19/44-ds-true-crime-discovery-channels-jack-the-ripper-in-america/)-, las vetustas técnicas forenses que hasta ahora aún se mantienen en algunos lugares –según un informe publicado por el diario Clarín de Argentina (22 de mayo de 2005), el porcentaje de los crímenes resueltos en los países desarrollados es mucho mayor que el de los países en vías de desarrollo–, la inteligencia de los criminales –y es comprobada la astucia de “Zodiac” (California, 1968 y 1969), quien incluso tuvo la osadía de remitir cartas a los periódicos locales sobre los crímenes que iba a cometer, hoy aún no se descubre su identidad (http://translate.google.com/translate?hl=es&langpair=en%7Ces&u=http://en.wikipedia.org/wiki/Zodiac_Killer)-, la incompetencia de los investigadores, la corrupción, etc.

[84] Incorporar a nuestros autos o motos dispositivos GPS, es un claro ejemplo de observancia de la diligencia probatoria antes de que sucedan los ilícitos, ya que con ellos aumentaran las posibilidades, no solo de encontrar el vehículo robado, sino también a los delincuentes; los “identikits” son un ejemplo de diligencia probatoria durante la comisión del delito, pues estos no son más que los rasgos físicos del delincuente que la víctima tuvo la prudencia de memorizar; y cualquier averiguación que pueda hacer la víctima y que sirva a la Policía, ejemplo de diligencia probatoria después del ilícito.

[85] La Doctrina procesal ha acuñado las siguientes tesis probatorias: la que impone la carga probatoria al actor, pero le otorga este carácter al demandado que excepciona; la que impone la carga probatoria a quien afirma, y exime de ella a quien niega; la que impone al demandante la prueba de los hechos de sus pretensiones y al demandado la de sus excepciones; la de lo normal o lo anormal; la que impone la prueba a quien pretende innovar; la que impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos y al demandado, los extintivos o impeditivos; la que impone a cada parte la carga de la prueba de los supuestos de hecho de la norma jurídica cuya aplicación se reclama; la que distribuye la carga de probar según la posición de las partes respecto del efecto jurídico perseguido y; la tesis que impone la carga de probar un hecho a la parte cuya petición lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo a la norma aplicable. Para saber más sobre estas tesis y cual ha asumido el artículo 196 del Código Procesal Civil Vid. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. La Prueba en el…Ob. Cit., pp. 86-92.

[86] Pensamos que si se dejara de entender, tal como se hace hasta ahora, que demandante no es quien inicia el proceso, sino quien es titular de una de pretensión, no existiría problema es establecer expresamente que corresponde al demandante la carga probatoria.

[87] Utilizamos el verbo “ofrecer” para abarcar todas las formas posibles que puede utilizar una parte procesal para incorporar una prueba al proceso: presentación de testigos (Código Procesal Civil, artículos 222 a 232), solicitud de que la otra parte u otra persona exhiba documentos (Código Procesal Civil, artículos 259 a 261), solicitud de que el Juez ordene una pericia (Código Procesal Civil, artículos 262 a 271), etc.

[88] Aunque últimamente, la Corte Suprema ha considerado la posibilidad de admitir medios probatorios extemporáneos, siempre que sean necesarios para dilucidar la litis, y no se afecte el derecho de defensa de la otra parte. Casación Nº 2817-2009-La Libertad, considerando 9, publicada en El Peruano del 4/octubre/2010, p. 28674. 

[89] Las únicas disposiciones que se refieren a las controversias que, al final del proceso, tiene que resolver el Juez son: el artículo 121, párrafo último (“Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”), que habla de las cuestiones teórica-sustancial y teórica-procesal respectivamente; y el artículo 200 (“Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”) que habla de la cuestión probatoria. De éstas no puede colegirse un orden que le indique que controversia tiene que solucionar en primer, segundo y tercer lugar. Lo lógico e ideal sería que se resuelva primero la cuestión teórica-procesal, luego la teórica-sustancial, y finalmente la probatoria; porque a veces se presentan controversias teóricas que, debido a su trascendencia, debe solucionar, independientemente de si ampara la pretensión o no, tal como lo hace el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la realidad, puede utilizar cualquier orden, pues el raciocinio es algo netamente subjetivo. Pero sea cual sea el orden, es innegable que la resolución de la cuestión probatoria, el Juez la inicia con el demandante.

[90] HINOSTROZA MINGUEZ explica que las presunciones pueden ser iuris et de iure (denominadas también “absolutas”) o iuris tantum (llamadas también “relativas”), sobre las primeras no cabe prueba en contra, sobre las segundas sí (HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. La Prueba en…Ob. Cit., pp. 264-266). Ambas clases han sido recogidas por el Código Procesal Civil, en sus artículos 278 y 279 respectivamente.

[91] Incluso el Código Procesal Civil ha establecido que el beneficiario de una presunción, ya sea iuris et de iure o iuris tantum, ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de presupuesto (artículos 278 y 279, parte in fine)

[92] HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. La Prueba…Ob. Cit., p. 96.

[93] Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “Hecho” significa “Cosa que sucede” (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=hecho); y según el Diccionario Jurídico Espasa, “Cualquier suceso o acontecimiento, ocurrido (…)” (Espasa Calpe, 2007, Madrid, p. 766); por ello, decir hecho “sucedido” es una redundancia, y decir hecho “no sucedido” es un absurdo. (las negritas son nuestras)

[94] Los “negocios jurídicos” son los actos voluntarios con efectos jurídicos queridos por las personas que los realizan (verbi gratia: el matrimonio, que genera deberes y derechos para ambos cónyuges); los cuales, junto con los actos voluntarios con efectos jurídicos no necesariamente queridos (ad exemplum: un accidente de tránsito, que genera para el causante la obligación de indemnizar a la víctima), conforman el género denominado “actos jurídicos”; y éstos, junto con los eventos con efectos jurídicos producto de la naturaleza (verbi gratia: un terremoto, que genera muertes las cuales, a la vez, generan sucesiones), conforman los “hechos jurídicos”. Para mejor comprensión Vid. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano, Cultural Cuzco, 1989, Lima, pp. 29-46. 

[95] Tal como lo expresa LOHMANN LUCA DE TENA: “la inexistencia jurídica no es tan inexistencia (…) porque los actos supuestamente inexistentes pueden generar consecuencias de alguna especie”. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico, 2ª reimpresión de la 2ª edición, Grijley, 1997, Lima, p. 523. (las negritas son nuestras)

[96] Configurándose el delito de omisión de auxilio (Código Penal, artículo 127).

[97] Ocasionando daño emergente y lucro Cesante (Código Civil, artículo 1321).

[98] He aquí la razón por la cual en los casos de culpa se nos castiga de forma menos grave, tal como lo mencionamos en el tercer razonamiento al cual nos lleva la diligencia (punto 3.1, párrafo 5).

[99] Ante lo cual no se configura el delito, pues el tipo penal nos exige solo que ayudemos a la víctima, no que lo salvemos.

[100] Ante lo cual no nos es imputable el cumplimiento defectuoso (Código Civil, artículo 1314).

[101] http://es.wikipedia.org/wiki/Onus_probandi. (las negritas son nuestras) 

[102] No queremos dejar de indicar que estamos de acuerdo con que el demandado cuando solo contesta la demanda de igual forma ejerce una pretensión (Vid. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, V. II, 2ª reimpresión, Grijley, 2001, Lima, p. 454), pero no sería bueno ni didáctico que se agregue dicho significado a la palabra “pretensión” que utiliza el artículo 196 del Código Procesal Civil al momento de interpretar éste, como tampoco sería didáctico interpretarlo considerando que cuando habla de contradecir con “nuevos hechos” habla también de la Reconvención; pues en ambos casos, la interpretación se prestaría a confusión. Lo mejor es interpretar el artículo, primero, como lo hemos hecho hasta ahora, es decir, circunscribiéndolo a la pretensión del demandante y a su contradicción por el demandado; luego y a partir de ahí, hacer una interpretación de éste por cada significado de los precitados que se le agregue. 

[103] Con respecto a los hechos de difícil acreditación, el Tribunal Constitucional ha establecido que: “Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de probar (probar algo de difícil acreditación…) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal” (sentencia emitida en el Proceso N º 6135-2006-PA/TC, fundamento 7). Si esto se ha dicho sobre la prueba de difícil acreditación, con mayor razón, se dirá sobre la prueba de imposible acreditación. (las negritas son nuestras)